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Bienvenidos al blog



Este blog nació con el propósito de captar el interés de personas que tienen preocupación por la racionalización del gasto público. Después de cuatro años de trabajo continuado y más de 100 entradas publicadas, sigo manteniendo ese objetivo.
En cualquier momento, con mayor razón en tiempos de crisis y cuando abunda la desconfianza, la sociedad española exige una gestión de las compras públicas basada en los principios de economía, eficacia, eficiencia, igualdad de trato y transparencia.
El objetivo principal de este blog es dar a conocer a la «auditoría de contratos» como la herramienta clave que permite al poder adjudicador:
  1. realizar controles documentales sobre los costes reclamados por los licitadores y sobre la eficacia de sus procesos de producción;
  2. determinar el precio definitivo de los contratos, dentro del límite fijado para el precio máximo, con base en el coste incurrido admisible; y,
  3. comprobar la metodología de cálculo del beneficio con arreglo a la fórmula acordada.


La «auditoría de contratos» se desarrolla en los celebrados con precios provisionales y que hayan sido adjudicados –aunque no exclusivamente– en procedimientos negociados, diálogo competitivo y la asociación para la innovación.
A todos, mi saludo de bienvenida; y, particularmente a los interesados en la contratación pública, mi invitación a que os pongáis en contacto conmigo y/o participéis en la encuesta – que hallaréis en este enlace– y con vuestros comentarios en las “entradas” que vaya publicando en el blog.

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Hay una nueva entrada publicada el día 09/10/2017, con el título:

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El «precio general de mercado»

Su «valor razonable»

Línea de separación



jueves, 1 de septiembre de 2016

Concesiones

#106

La Directiva 2014/23/UE, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, y la previsible promulgación en Ley del anteproyecto de la nueva norma reguladora de la contratación del Sector Público, de transposición de aquélla, hará que desaparezca la figura del contrato de gestión de servicio público y, con ello, los diferentes modos que actualmente regulan la gestión indirecta de los servicios públicos que se hacen –en el todavía vigente– artículo 277 del TRLCSP, aprobado en el RDL 3/2011, de 14 de noviembre. De esta manera, cuando se produzca proclamación de la nueva Ley de Contratos del Sector Público, la concesión se desglosará en dos categorías: la concesión de obras y la concesión de servicios; sin perjuicio de la posibilidad de adjudicación directa del contrato de concesión a una sociedad de economía mixta, en los términos recogidos en la disposición adicional vigésima tercera del anteproyecto.

Asimismo, aquellos otros contratos celebrados en la modalidad de colaboración entre el sector público y el sector privado, debido a su escasa utilización en la práctica, se harán en el futuro como contratos de concesión.



Debe hacerse una advertencia, y es que la nueva regulación de las concesiones, tanto la que se hace por la Directiva 2014/23/UE, como en el anteproyecto que se deriva de aquella por su transposición, trastoca la regulación vigente (véase páginas 70 y 71 del informe del Consejo de Estado al anteproyecto ), de tal manera que el rasgo que caracterizará a la concesión, frente a otros contratos –obras y servicios–, es que debe existir una transferencia real del riesgo operacional, lo que significa que el concesionario pudiera no recuperar la totalidad de la inversión realizada o no cubrir los costes de la explotación.

La propia existencia del «equilibrio económico» de la concesión y del derecho del concesionario a obtener un margen de beneficio económico estable a lo largo de la vida del contrato –que actualmente le reconoce la legislación nacional– desaparecerán, porque de otra forma chocaría frontalmente con el elemento clave que conceptualiza el “nuevo” contrato de concesión: la necesaria asunción de un «riesgo operacional» por el contratista.

La Directiva 2014/23/UE define a los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios como aquellos en los que la contrapartida es el derecho a la explotación de las obras o de los servicios objeto del contrato, o de esos mismos derechos “en conjunción con un pago[1]. La adjudicación de concesiones de obras y servicios implica necesariamente la transferencia al concesionario de un riesgo operacional de «demanda», de «suministro» o de ambos.

Las definiciones que de dichos términos –«riesgo de demanda» y «riesgo de suministro»– hace la Directiva, ha provocado grandes problemas interpretativos y conceptuales[2]. Sin embargo, lo que sí deja claro es que dicho riesgo operacional se materializa cuando el «valor actual» de la corriente de flujos de efectivo por las inversiones, gastos operacionales (de explotación) y los ingresos (tarifas) procedentes de usuarios y/o Administración, se manifiesta negativo –véase considerando (20), «in fine», de la Directiva 2014/23/UE–.

Si la Administración adjudicadora garantiza la recuperabilidad de inversiones y gastos operativos, eliminando el riesgo operacional, en virtud de una garantía en beneficio del concesionario para sufragarlos, entonces este contrato no debería considerarse como una concesión –véase considerando (19) de la Directiva–, sino como un contrato de obras o servicios. Y esto sucede también cuando se paga al concesionario una cantidad fija que no tenga en cuenta el nivel o grado en que se presta el servicio, es decir cuando no se tiene en cuenta si hay mucha o poca demanda de los usuarios potenciales.

También debo referirme a que la Directiva –considerando (18)– admite que en un contrato de concesión el pago puede venir exclusivamente de la Administración. En particular, me refiero al caso de las concesiones de obras bajo el modelo denominado “peaje en la sombra” que están dentro de la financiación presupuestaria. Porque aunque inicialmente la obra se financia con fondos privados, la retribución del concesionario acaba llegando de las arcas públicas. Si bien no es una retribución fija que cubra en su totalidad el riesgo operacional –en cuyo caso nos encontraríamos ante un contrato de obras–, dicha retribución depende del grado de utilización de la infraestructura por parte de los usuarios, con lo cual se está transfiriendo un cierto nivel de «riesgo operacional», ya sea de «demanda», porque se ha hecho una sobre estimación de los usuarios potenciales que componen el mercado–; o de «suministro», porque aún habiendo una base suficiente de usuarios potenciales, se pone a su disposición una sobre capacidad de oferta por no haberse tenido en cuenta la existencia de otras obras o servicios alternativos, ya disponibles, y que les reporta igual o superior utilidad y son preferidos y elegidos por los usuarios potenciales.

En este modelo de “peaje en la sombra” el Sector Privado construye, financia y explota una infraestructura. A cambio, el Sector Público abona periódicamente, vía presupuesto, una cantidad (tarifa) fija acordada en el contrato de concesión, cantidad que está en función del uso real de la infraestructura. Asimismo, se presta a combinaciones de ajustes en los pagos (tarifas), estableciendo penalizaciones que dependen de determinados estándares de calidad, seguridad o disponibilidad, penalizaciones que se detraen de los pagos a realizar por parte de la Administración en caso de que el agente privado no esté cumpliendo los valores pactados contractualmente. También esos ajustes pueden ser ocasionados porque surgen unos incrementos en la demanda que utiliza la obra que rebasan las previsiones iniciales realizadas por el concesionario, con ello se evita que el usuario o la Administración, al los que corresponde en última instancia sufragar la infraestructura realizada y el pago de los gastos de explotación, soporten un carga o un canon desproporcionados.

El peaje en la sombra se comenzó a utilizar en Bélgica, en la década de los 60, al parecer con poco éxito. Su auge se produjo en Reino Unido en la década de 1990, a partir de la aplicación del modelo DBFO (design, build, finance, operate - diseñar, construir, financiar, operar).

En España es posible su aplicación a partir de la promulgación de la Ley 13/2003[3], reguladora del contrato de concesión de obras públicas, donde la construcción y la explotación de la obra pública, en régimen de concesión, confiere el protagonismo principal a la iniciativa y capital privados, pero siempre bajo la tutela y control de la Administración. Esta modalidad concesional, sin embargo, no debe confundirse con el derogado[4] contrato administrativo de «obra bajo la modalidad de abono total del precio», donde entonces la infraestructura se realizaba con una financiación previa del contratista y el pago se efectuaba de manera aplazada por de la Administración, de conformidad con lo establecido en el artículo 147 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social.



Un contrato de concesión de obras, cuando la forma de retribución del concesionario se realiza mediante el precio que pagan los usuarios por la utilización de la infraestructura pública, puede incorporar abonos al órgano concedente con el carácter de mínimos –por la obtención de la concesión– y otros periódicos que el concesionario deberá abonar, como el denominado «canon de explotación», también con el mismo carácter mínimo y pagadero durante la duración de la concesión. Sin duda estos importes, que también se consideran como elementos económicos que se valoran para la adjudicación del contrato, repercuten directamente sobre la cuantía de la «tarifa» máxima que se cobra al usuario y que debe establecer el órgano de contratación, conforme a la prerrogativa establecida en el artículo 249.1.e) del vigente TRLCSP.

Por tales motivos, que han sido expuestos someramente, se hace necesario estimar y valorar en el momento actual la corriente de flujos de caja –o de efectivo– que originará el contrato para el concesionario y cuyas prestaciones incluirá, por ejemplo, la redacción del proyecto, la construcción y la explotación, el mantenimiento y la conservación de la obra– y que deben incluir:
  1. Los pagos diferenciales debidos a:
    - la redacción del proyecto,
    - la construcción de la obra,
    - los previstos en gastos de explotación y mantenimiento de la obra durante el periodo de la concesión, y
    - los cánones iniciales y periódicos, en su caso, pagados al órgano concedente.
  2. Los cobros diferenciales debidos a:
    - las tarifas percibidas de los usuarios de la obra pública,
    - las subvenciones o aportaciones directas recibidas de la Administración para la construcción de la obra, y
    - las cuantías percibidas por la explotación comercial diferenciada de zonas complementarias.
El modelo de cálculo del valor actual de los flujos de efectivo de la concesión se expuso en la entrada #100 de este blog. Y sobre este asunto regresaré en un próximo post, en el que abordaré los elementos y la metodología de cálculo para la «tarifa» de la concesión.

Esto nos lleva a tener que considerar qué consumos (gastos) para el concesionario derivan en costes admisibles y que son imputables a la concesión; la metodología para determinar el precio de las «tarifas»; la determinación sobre si los cánones de la concesión se consideran y son absorbidos por la «tarifa» que pagan los usuarios o, en otro caso, debe soportar el concesionario con cargo al resultado de sus cuentas –con independencia de que tenga «beneficio» o «pérdida»– por la explotación de la concesión adjudicada; la metodología para determinar el beneficio del concesionario en el proyecto concesional, que es independiente del «beneficio» o «pérdida» que pueda tener en sus cuentas debido a su gestión empresarial (buena o mala) en la explotación de la concesión; las reglas contables de costes aplicables para calcular la «tarifa»; el establecimiento de los limites de imputación de costes y los considerados prohibidos que no son asignables en ningún caso; y los controles documentales sobre los procesos de elaboración del proyecto, construcción y explotación de la obra –es decir, la auditoría del contrato que posibilita efectuar los artículos 249.1.f) y 87.5 del TRLCSP–, lo que desembocará en nuevos criterios para la valoración de la oferta y su adjudicación, y cuáles de los costes han sido efectivamente pagados –para corregir la tarifa, en su caso–.

Hay que tener en cuenta que, como ya se ha dicho, el órgano de contratación concedente tiene la prerrogativa de establecer un precio máximo de la «tarifa» –art. 249.1.e) del TRLCSP– en el momento de la adjudicación y que está sujeto a variaciones –art. 255.2 del TRLCSP–. Luego se interpreta que la «tarifa» determianda en la adjudicación del contrato tiene carácter de precio provisional, y aunque en ese momento sea igual no puede rebasar el precio máximo. Y como nos encontramos ante prestaciones que destacan por su compejidad, nos situaríamos en los supuestos contemplados en el artículo 87.5 del vigente TRLCSP si el procedimiento de adjudicación fuera uno negociado o un diálogo competitivo.

En la entrada próxima anunciada también me ocuparé de esta materia.



1 Debe entenderse –en consonancia a los artículos 255 y 275 del todavía vigente TRLCSP– que las contraprestaciones económicas previstas en el contrato se corresponderán con la retribución fijada –que tendrá una naturaleza de tarifa– en función de la utilización que hagan los usuarios y cuyo pago puede ser efectuado directamente por éstos o por la propia Administración concedente.
2 En la forma en que los explica el considerando (20) de la Directiva 2014/23/2014 los conceptos de «riesgo de demanda» y «riesgo de suministro», se crea bastante confusión. Si embargo, se deduce que ambos son esencialmente la misma cosa (es decir, cuando no casa la demanda real con la oferta efectiva), porque éste último –el de suministro–, según está definido, no tiene nada que ver con el riesgo en la «cadena de suministro» del agente económico concesionario –en el sentido de debilidades en la flexibilidad, agilidad y eficiencia de las operaciones de abastecimiento que bloquean su producción–, sino más bien se trata de un problema de «sobrecapacidad» productiva porque ofrece más unidades de bienes y servicios de las que el mercado (usuarios potenciales) está en condiciones de absorber o demandar. Un ejemplo de esto, y muy reciente, son las concesiones de autopistas radiales en Madrid. Es decir, que el concesionario pone una capacidad ociosa a disposición del contrato (véase entrada #80 sobre costes prohibidos de la capacidad ociosa).
3Que modificó el antiguo TRLCAP, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, y que establecía la retribución del concesionario directamente mediante el precio que abonase el usuario o la Administración por la utilización de la obra, por otros rendimientos procedentes de la explotación o con aportaciones directas de la propia Administración. Actualmente, la retribución del concesionario se recoge en los artículos 245.a) y 255 del vigente TRLCSP, aprobado por RDL 3/2011.
4Eliminado por la letra e) de la disposición derogatoria única de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público («B.O.E.» 31 octubre). Y cuya vigencia estuvo hasta el 30 abril 2008.

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