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Bienvenidos al blog



Este blog nació con el propósito de captar el interés de personas que tienen preocupación por la racionalización del gasto público. Después de cuatro años de trabajo continuado y más de 100 entradas publicadas, sigo manteniendo ese objetivo.
En cualquier momento, con mayor razón en tiempos de crisis y cuando abunda la desconfianza, la sociedad española exige una gestión de las compras públicas basada en los principios de economía, eficacia, eficiencia, igualdad de trato y transparencia.
El objetivo principal de este blog es dar a conocer a la «auditoría de contratos» como la herramienta clave que permite al poder adjudicador:
  1. realizar controles documentales sobre los costes reclamados por los licitadores y sobre la eficacia de sus procesos de producción;
  2. determinar el precio definitivo de los contratos, dentro del límite fijado para el precio máximo, con base en el coste incurrido admisible; y,
  3. comprobar la metodología de cálculo del beneficio con arreglo a la fórmula acordada.


La «auditoría de contratos» se desarrolla en los celebrados con precios provisionales y que hayan sido adjudicados –aunque no exclusivamente– en procedimientos negociados, diálogo competitivo y la asociación para la innovación.
A todos, mi saludo de bienvenida; y, particularmente a los interesados en la contratación pública, mi invitación a que os pongáis en contacto conmigo y/o participéis en la encuesta – que hallaréis en este enlace– y con vuestros comentarios en las “entradas” que vaya publicando en el blog.

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Hay una nueva entrada publicada el día 18/05/2017, con el título:

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El responsable del contrato

Funciones y responsabilidades

Línea de separación



jueves, 18 de mayo de 2017

El responsable del contrato

#124

La figura del responsable del contrato (artículo 52 del TRLCSP y artículo 62 del ProyLCSP) es común en las legislaciones de contratos públicos de países de nuestro entorno. Así, por ejemplo, en la legislación americana, en las Federal Adquisition Regulations (FAR) –Subpart 42.3– se regulan las funciones del contract administration office (CAO) con, entre otras, las siguientes responsabilidades cuando éste se designe:
(A) Desarrollar y aplicar procedimientos eficientes para llevar a cabo las acciones de aseguramiento de la calidad del contrato;
B) Realizar todas las acciones necesarias para verificar si los suministros o servicios cumplen los requisitos de calidad del contrato;
(C) Mantener, como parte de su labor de inspección del contrato contrato, registros adecuados que reflejen:
  • La naturaleza de las acciones de aseguramiento de la calidad de los contratos, incluyendo, cuando proceda, las observaciones realizadas y el número y tipo de defectos hallados; y
  • Decisiones relativas a la aceptabilidad de los productos, los procesos y los requisitos, así como acciones para corregir los defectos.
D) Aplicar instrucciones específicas del órgano de contratación;
E) Informar al órgano de contratación sobre cualquier defecto observado en el diseño o en los requisitos técnicos, incluidos los requisitos de calidad, del objeto del contrato; y
(F) Recomendar cualquier cambio necesario al contrato, como especificaciones, instrucciones u otros requisitos que proporcionen operaciones más eficaces o eliminen costes innecesarios.
En el artículo 62 Proy.LCSP, que continúa con lo ya establecido en el TRLCSP, se dispone que con independencia de la unidad encargada del seguimiento y ejecución ordinaria del contrato –como pueda ser el facultativo encargado de la dirección de las obras–, los órganos de contratación podrán, de manera discrecional, designar un responsable del contrato al que corresponderá supervisar su ejecución y adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias –que podrán ser del estilo a las citadas en FAR americanas– con el fin de asegurar la correcta realización de la prestación y dentro del ámbito de facultades que específicamente se le atribuyan. El responsable del contrato podrá ser una persona física o jurídica, vinculada a la entidad contratante o ajena a ella. Ahora bien, en los contratos de obras, “las facultades del responsable del contrato serán ejercidas por el Director Facultativo conforme con lo dispuesto en los artículos 235 a 244” del ProyLCSP.

Pero la lista de cometidos (utilizaré para ello lo previsto en el ProyLCSP, en lugar de lo actualmente establecido en el TRLCSP) del «responsable del contrato» no se está cerrada, sino que es extensible a cualquier misión o instrucción que le quiera encargar el órgano de contratación que esté dentro de sus obligaciones y responsabilidades.



En este sentido, los encargos que recibiría del «responsable del contrato» pueden abarcar las obligaciones de aseguramiento de la transparencia y la vigilancia, que establece la LCSP, sobre diversos aspectos que requiere cumplir al órgano de contratación, como son:

Con base en el artículo 63 del ProyLCAP: difundiendo a través del perfil del contratante en Internet la información y documentos relativos a la actividad contractual.


Con base en el artículo 64 del ProycLCSP: luchar contra el fraude, el favoritismo y la corrupción, y prevenir, detectar y solucionar los conflictos de intereses que puedan surgir en los procedimientos de licitación con el fin de evitar cualquier distorsión de la competencia y garantizar la transparencia en el procedimiento y la igualdad de trato a todos los candidatos y licitadores.

A estos efectos, es de gran utilidad apoyarse en los trabajos de la «auditoría de contratos» y solicitando al equipo de la auditoría que cuando planifiquen sus trabajos incluyan procedimientos específicos para detectar cualquier tipo de fraude y situaciones en la que el personal al servicio del órgano de contratación, que además participe en el desarrollo del procedimiento de licitación, pueda influir en el resultado del mismo, porque tenga directa o indirectamente un interés financiero, económico o personal que pudiera parecer que compromete su imparcialidad e independencia en el contexto del procedimiento de licitación.





Con base en el artículo 102.7 del ProycLCSP: cuando esta funciones no sean asumidas directamente por la mesa de contratación, el órgano de contratación puede delegar en el responsable del contrato, apoyándose siempre el la opinión de la «auditoría de contratos» que le asiste, el desempeño de funciones, que sin ser las únicas, son como las siguientes:

  • Revisar la estructura de la base de auditoría para el examen y aprobación los costes que reclama su compensación y reembolso el contratista.
  • Llevar a cabo reuniones de orientación con el contratista post-adjudicación.
  • Revisar y evaluar las propuestas y ofertas de los contratistas y proporcionar al órgano de contratación recomendaciones en la negociación del contrato.
  • (5) Negociar acuerdos de tarifas y recargos de costes indirectos
  • Determinar la admisibilidad de los costes «sin resolver» o, en su caso, cuando haya razones para que no están soportados, declarar su desaprobación y prohibición de imputación al contarto
  • Emitir notificaciones de aviso de no permitir o no reconocer costes
  • (véase la subparte 42.8).
  • Resolver controversias en asuntos de interpretación de imputación de costes entre el auditor del contrato y el contratista
  • Cerciorarse que el contratista conoce las normas de contabilidad de costes aplicables al contrato
  • Determinar la adecuación del sistema de contabilidad, de gestión y del control interno del contratista, y si cumple las normas de contabilidad de costes aplicables al contrato
  • Revisar y aprobar o desaprobar las facturaciones y pagos parciales reclamados por el contratista
  • Notificar al contratista que ha desbordado el coste máximo establecido para el contrato y que afectará a la liquidación del precio del contrato y se le solicitará el reembolso de los costes que resulten pagos indebidos
  • Etcétera …


Con base en el artículo 214 y 215 del ProycLCSP: Comprobación de la obligación del contratista principal de realizar los pagos de sus deudas a sus suministradores y subcontratistas en los plazos y condiciones exigidos en la Ley.

A estos efectos, solicitará a los contratistas adjudicatarios la relación detallada de subcontratistas o suministradores que participen en el contrato cuando se perfeccione su participación, junto con los contratos concertados con ellos en los que figuren las condiciones de subcontratación o suministro y del pago. Asimismo, solicitarán al contratista los registros contables y los justificantes de pago directo (transferencia o cheque bancario), la factorización de su crédito o su línea de «confirming» a disposición de sus acreedores y la utilización de ella por éstos.



Mi opinión es que hay que darle más juego al responsable del contrato. Y si el órgano de contratación no tuviera persona disponible dentro de su organzización para asumir este cometido, está previsto en el Proy.LCSP que el responsable del contrato pueda ser una persona física o jurídica externa o ajena a él.

Se habla mucho de la necesidad de atajar la corrupción, de evitar los abusos que se producen el el pago a los subcontratista y proveedores del adjudicatario del contrato; y existen otras obligaciones y responsabilidades de transparencia y de vigilancia que ya están establecidas. Pues la herramienta para poderlas llevar a cabo es potenciando la figura del responsable del contrato.

Y, si ya está ahí, ¿por qué no se utiliza?

martes, 25 de abril de 2017

Negociación de los contratos públicos

#123

La negociación de los aspectos o de determinados elementos en los contratos públicos ya ha sido objeto de análisis y comentario en anteriores artículos (en #49 y #111) de este blog. En este post vamos a tratar las diferencias que se perciben entre los sectores privado y público, en materia de negociación de los contratos, y el porqué también se puede y se deben negociar los contratos públicos, particularmente aquéllos que son complejos, como los relacionados con la compra innovadora, desmontando algunas ideas erróneas ancladas en el acervo ancestral de los profesionales de las compras públicas.

Parece que está fuera de toda duda que existen significativas diferencias entre los procedimientos de compra de los sectores público y privado.

Esas diferencias se podrían concretar en las tres siguientes:

1. El sector público está impulsado por regulaciones (olvidándonos que el sector privado también lo está)


Esta, quizá, sea la más obvia, aunque también se podría argumentar que no es realmente la más importante, porque prácticamente en todos los países de nuestro entorno la contratación pública está sometida a las reglas promulgadas en las respectivas legislaciones nacionales.

Pero es que, también, el sector privado –como el público– está sometido a unas regulaciones más amplias, como la que deriva de la Organización Mundial del Comercio, cuyas normas también pueden estar presentes en sus transacciones. Evidentemente, todo ello restringe la libertad de acción en la contratación pública, y también en la privada.

Y se puede llegar más lejos en el sector privado, porque todavía está limitado, en cierta medida, por regulaciones generales sobre la transparencia, la responsabilidad social corporativa, la corrupción, …, etc., y que entran en juego en la actividad de sus adquisiciones.

Sin embargo, en general, podríamos llegar al acuerdo en afirmar que en el sector privado hay mucha más libertad de actuación que en el público.

2. El sector público tiene motivaciones y objetivos más complejos


Por una parte se establece que la adjudicación de los contratos debe basarse en criterios objetivos que garanticen el respeto a los principios de transparencia, no discriminación e igualdad de trato y promover condiciones de competencia efectiva. Pero también, por ejemplo, las normas de las compras públicas requieren exigencias de protección al medio ambiente que contribuyan al fomento y desarrollo de políticas públicas en el campo de la producción sostenible.

Efectivamente, a través de las compras que realiza el sector público éstas se utilizan para desarrollar una serie de políticas que van más allá de la simple relación calidad-precio o el suministro básico. Así, el "valor social", el “valor medioambiental” y de la “innovación” son aspectos que se consagran en la legislación, aunque dadas las diferencias existentes entre los distintos sectores y mercados, no se imponen de forma general sino que se aplican a través de los pliegos de condiciones de cada contrato específico.

Tampoco debemos olvidar que hay otros tipos de objetivos de las compras políticas, como es el apoyo que se hace a la pequeña y mediana empresa, que dan satisfacción al propósito de facilitar y mejorar el «acceso a la contratación»[1] de emprendedores y PYME,s. Parece evidente que en el sector privado es raro encontrar este mismo enfoque sobre las cuestiones citadas, a no ser que se trate de subcontrataciones, dentro del marco de la contratación pública, en donde el contratista adjudicatario del contrato principal se vea impelido, al subcontratar con otras empresas del sector privado, a cumplir y hacer cumplir a los subcontratistas los mismos requisitos que le sirvieron para obtener la adjudicación del contrato principal (véase entrada #70 sobre cláusulas flow down).

3. La base de interesados en la gestión “de lo público” es más amplia e incluye a grupos y personas que están fuera de la Entidad pública compradora.


Esta quizá sea la más significativa, si consideramos que, sobre las principales áreas de gasto del sector público, hay muchas personas y grupos que tienen un gran interés en cómo la Entidad pública, a través de su departamento de compras, ejecuta el gasto o la inversión, y desde el Gobierno se les da una gran importancia política para trascender a la opinión de los ciudadanos y, con ello, su voto. Por lo tanto, ya se trate de la construcción de nuevas infraestructuras, la compra de medicamentos o equipos hospitalarios, la prestación de servicios sociales, eliminación de residuos o servicios de empleo, muchos ciudadanos, que están fuera del propio organismo público, adquieren un gran interés en qué y cómo se compra y cuál es el rendimiento del objeto de esa compra. Incluso en un área como la defensa, donde el ciudadano está menos involucrado, el panorama de los principales equipos de seguridad y defensa es increíblemente complejo, abarcando el interés, además, de muchos expertos y científicos, compromisos con aliados extranjeros, analistas de defensa y políticos.

Por otra parte, los errores y los fracasos se producen tantos, de manera equivalente, en el sector privado como el público, pero de aquellos simplemente no tendemos a oír hablar de ellos, a no ser que tenga su origen en algo catastrófico –una quiebra o la comisión de un delito grave, por ejemplo–. Sin embargo, el sector público se enfrenta tanto a la legislación que promueve la rendición de cuentas y la transparencia como al deseo del público en general y los medios de comunicación que quieren saber cómo se gasta su dinero. Lo mismo, simplemente, no se aplica a las actividades de adquisición en las compañías privadas, que a lo sumo interesa a sus órganos de dirección y a los accionistas. Aunque también hay algunas compañías comerciales que se han visto presionadas al producir y obtener los productos textiles que venden en países asiáticos, siendo acusadas de prácticas de explotación análogas a la esclavitud.

Por lo tanto, podemos hacer la hipótesis de que todas las diferencias que se observan, entre los dos sectores, en la práctica surgen de estos tres fundamentos. Así que, cuando alguien argumenta, por ejemplo, que la mayor diferencia es que "no se puede negociar en el sector público" simplemente es una afirmación falsa, cuando no se trata de una patraña que esconde algún tipo de motivación inconfesable. Porque «negociar» en un proceso de compra pública, se puede –ver considerando (42) de la Directiva 2014/24/UE[1]–, únicamente que deben aplicase las normas que regulan estos procedimientos con negociaciones (negociado con publicidad, diálogo competitivo y asociación para la innovación) aplicando en ellos un “toque” de transparencia.

No se ha incluido en el listado anterior la “flexibilidad” en los procedimientos de compra, como diferencia entre el sector público y el sector privado, porque es más aparente que real. Se tiende a pensar que en el sector privado hay más flexibilidad debido a la falta de regulación, pero este es una apreciación errónea. De hecho, las empresas bien gestionadas disponen de manuales de procedimientos que regulan sus actividades –la función de compras es una de ellas– y un sistema de control interno, donde se desarrollan las pautas que deben seguir los diferentes departamentos en el cumplimiento de sus responsabilidades y los procesos de control que garantizan su correcto funcionamiento y aseguran la protección de los activos de la empresa contra las prácticas malgastadoras y el fraude. Por tanto, la dirección de las compañías bien gestionadas tiende a implantar estrategias y procedimientos en el campo del abastecimiento y las compras, que incluyen los procesos de selección de proveedores, cómo deben ser gestionados, incentivados o apartados de la lista de suministradores.

Tampoco es cierto que haya más “capacidad para negociar” en el sector privado que en el público para alcanzar los mejores acuerdos. Actualmente, nuestra legislación nacional prevé tres procedimientos de adjudicación en los que se puede (y debe) realizar negociaciones. Además, como acabamos de ver, la Directiva 2014/24/UE invita e incentiva la utilización de procedimientos con negociaciones. Lo que sucede, en realidad, son una serie de circunstancias ajenas a la “capacidad de negociación”, como es –por ejemplo– el nulo deseo y disposición por realizar el arduo trabajo que conlleva un procedimiento negociado. Es mucho más llevadero y menos gravoso, en cuanto al esfuerzo dedicado en el procedimiento de contratación, desarrollar uno abierto o restringido al que sólo se presenta un único licitador; o hacer un procedimiento negociado, por alguna de las causas recogidas en la legislación, sin desarrollar ni una sola negociación. En consecuencia, debemos desechar la falsa idea de que en el sector público no hay capacidad para negociar, porque las únicas limitaciones que hay en los procedimientos con negociaciones en las contrataciones públicas es que éstos deben someterse a los principios de la publicidad, la no discriminación y la transparencia que de ninguna manera restringen la capacidad de las Entidades públicas para impulsar los mejores acuerdos en sus compras.

También podría pensarse que hay una barrera y es más difícil desarrollar relaciones a estratégicas largo plazo entre el sector público y sus proveedores, por la necesidad de competir regularmente en los nuevos contratos. Nada de esto es cierto en la medida en que los procedimientos negociados de adquisición de obras, bienes y servicios se hagan en la modalidad de contratación de «libro abierto» –ver entrada #85– pues en ellas se establece un ambiente colaborativo y estrecho, entre la Entidad pública y el contratista, dejando sus prevenciones y las cautelas sobre el compromiso de esfuerzo o sobre si está regalando demasiado valor, porque sabe que no quedará fuera de la próxima ronda de licitación al abrir sin reservas a la Entidad pública contratante sus sistemas de gestión y de control interno y presentar estados de costes en los que puede depositar la plena confianza en la admisibilidad del coste incurrido y la razonabilidad de la metodología de cálculo del beneficio. En definitiva, le Entidad pública tiene el convencimiento de que el precio que está pagando por la prestación recibida es justo y equilibrado.

Sin embargo, el sector público es más lento –o cauteloso– a la hora de experimentar con nuevos procedimientos en las adquisiciones, porque se piensa que más vale continuar con lo conocido que meterse en un “charco” del que no se sabe cuál es su profundidad –¡a ver si nos vamos a ahogar–. Probar nuevas ideas en el sector público no siempre es fácil, aunque no siempre sucede así porque ahora la innovación en compras que más tirón y seguidores tiene es la «llamada contratación electrónica».

Conclusión


Son muchos los grupos y las partes interesadas, todos ellos diferentes, los que tienen que percibir los beneficios que proporciona este enfoque de la contratación negociada –particularmente en las adquisiciones de compra pública innovadora, obras de infraestructura, grandes proyectos informáticos, ..., etc–, pero no deberían dejarse llevar por espejismos o “cantos de sirena” que anuncian atajos porque existe la posibilidad –dicen– de utilizar procedimientos “sencillos” para estas adquisiciones. Aunque me pregunto si esa pregonada sencillez se referirá a procedimientos abiertos con un único licitador, que, por otro lado, ha sido lo habitual en las pocas adquisiciones de compra pública innovadora realizadas hasta el momento, por ejemplo.

Las adquisiciones complejas, como la compra pública de innovación o las obras de infraestructura del transporte ferroviario, por su propia esencia son unos negocios muy complicados y que necesitan de elaborados procedimientos de negociación para ser realmente eficaces, eficientes y transparentes, con objeto de poder responder al alto nivel de exigencia que la complejidad del objeto del contrato impone. Así que, como la negociación en factible en los contratos públicos, basta ya de falsas simplezas y no caigamos en el artificio de hacer compras “sin complicaciones” –luego se paga muy caro–, porque en realidad, para tener éxito en ellas, se precisa de unos esfuerzos, procedimientos y recursos –cabe preguntarnos si estamos dispuestos a ponerlos en el juego de la contratación– muy superiores a los requeridos en un simple contrato de suministro o de servicios, por ejemplo; y quién diga lo contrario se hace “trampas en el solitario”.



1 El Real Decreto 773/2015, de 28 de agosto, por el que se modifican determinados preceptos del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, publicado en el BOE nº213 del día 05/09/2015, se determina la exención de la necesidad de acreditar la solvencia técnica y económica y financiera –salvo que en los pliegos del contrato sea exigida expresamente– cuando el valor estimado de los contratos de obras no exceda de 80.000 euros y el de los contratos de los demás tipos –suministros, servicios, etc– no excedan de 35.000 euros.

2Es realmente necesario que los poderes adjudicadores gocen de mayor flexibilidad a la hora de elegir un procedimiento de contratación pública que prevea negociaciones. Un mayor recurso a dichos procedimientos también incrementaría probablemente el comercio transfronterizo, ya que la evaluación ha mostrado que los contratos adjudicados mediante procedimiento negociado con publicación previa son obtenidos en un número especialmente elevado de ocasiones por ofertas transfronterizas. Los Estados miembros deben poder prever el recurso al procedimiento de licitación con negociación o al diálogo competitivo en situaciones diversas en las que no es probable que puedan obtenerse resultados satisfactorios de la contratación mediante procedimientos abiertos o restringidos sin negociación. Debe señalarse que el recurso al diálogo competitivo ha aumentado significativamente en términos de valor contractual en los últimos años. Ha demostrado ser útil en aquellos casos en que los poderes adjudicadores no están en condiciones de definir los medios ideales para satisfacer sus necesidades o evaluar las soluciones técnicas, financieras o jurídicas que puede ofrecer el mercado. Esta situación puede presentarse, en particular, en los proyectos innovadores, en la ejecución de grandes proyectos de infraestructuras de transporte integrado o en las redes o los proyectos informáticos de gran tamaño que requieran financiación compleja y estructurada. En su caso, debe animarse a los poderes adjudicadores a nombrar a un jefe de proyecto para velar por la buena cooperación entre los operadores económicos y el poder adjudicador durante el procedimiento de adjudicación.”