a contracorriente


Fecha y hora local

Hora local:

Presentación del blog

Bienvenidos al blog



Este blog nació con el propósito de captar el interés de personas que tienen preocupación por la racionalización del gasto público. Después de cuatro años de trabajo continuado y más de 100 entradas publicadas, sigo manteniendo ese objetivo.
En cualquier momento, con mayor razón en tiempos de crisis y cuando abunda la desconfianza, la sociedad española exige una gestión de las compras públicas basada en los principios de economía, eficacia, eficiencia, igualdad de trato y transparencia.
El objetivo principal de este blog es dar a conocer a la «auditoría de contratos» como la herramienta clave que permite al poder adjudicador:
  1. realizar controles documentales sobre los costes reclamados por los licitadores y sobre la eficacia de sus procesos de producción;
  2. determinar el precio definitivo de los contratos, dentro del límite fijado para el precio máximo, con base en el coste incurrido admisible; y,
  3. comprobar la metodología de cálculo del beneficio con arreglo a la fórmula acordada.


La «auditoría de contratos» se desarrolla en los celebrados con precios provisionales y que hayan sido adjudicados –aunque no exclusivamente– en procedimientos negociados, diálogo competitivo y la asociación para la innovación.
A todos, mi saludo de bienvenida; y, particularmente a los interesados en la contratación pública, mi invitación a que os pongáis en contacto conmigo y/o participéis en la encuesta – que hallaréis en este enlace– y con vuestros comentarios en las “entradas” que vaya publicando en el blog.

marquee 1

Hay una nueva entrada publicada el día 09/10/2017, con el título:

marquee 2

El «precio general de mercado»

Su «valor razonable»

Línea de separación



lunes, 9 de octubre de 2017

Precio general de mercado - su valor razonable

#129



El concepto «precio», desde el punto de vista económico, es más complejo de lo que a simple vista parece, pero aquí no se pretende hacer un tratado acerca de su significado.

Más sencillo me parece el concepto jurídico de «precio», porque lo resuelve el Código Civil (artículo 1.445) diciendo que es la contraprestación en dinero, o signo que lo represente, que se obliga a pagar uno de los contratantes al recibir del otro una cosa determinada. Pero no nos podemos sustraer al hecho intrínsecamente económico de la operación entre las partes, de tal manera que comprador y vendedor fijan el «precio» en virtud de un equilibrio que se realiza por la comparación de los respectivos «valores» percibidos –que no debemos olvidar que son percepciones subjetivas– de la cosa que se entrega y la que se recibe; o de la entrada en juego de las leyes económicas de oferta y la demanda del mercado y de la utilidad.

El «valor», en el sentido económico, es un concepto que denota «utilidad» –o grado de satisfacción y felicidad a los que se llega a través de factores inmateriales–, y el «precio» es la monetización de esa utilidad.

Entonces ¿qué es el «precio general de mercado» al que el órgano de contratación debe procurar hacer sus adquisiciones?, o dicho de otra manera ¿cuál es el «valor» correcto que debe estimar respecto de la «utilidad» (o grado de satisfacción) que reporta la prestación del contrato y que le permitirá monetizar y determinar su «precio»?

Pienso que el debate sobre el concepto «precio general de mercado», que tradicionalmente se recogen en la norma reguladora de la contratación pública, no se resuelve solo con un enfoque puramente jurídico, sino que es una combinación de ambos, es decir jurídico y económico.

Como el concepto de «precio» parece estar bien acotado, ahondemos en el concepto del «valor» económico y en algunas de sus diferentes facetas y las repercusiones que van a tener en la concepción jurídica que tenemos sobre el «precio» de los contratos.

Así parece que en la Ley de Contratos del Sector Público se previene que el órgano de contratación no pague de más, ni menos, por las obras, suministros y servicios un «precio» diferente a lo que normalmente se valora en el mercado entre partes que son independientes –vamos a obviar las condiciones económicas del mercado, es decir si es competitivo o no lo es, aunque algunas definiciones se hagan bajo la hipótesis de una existencia de mercados en competencia perfecta–. Y tampoco vamos a entrar en la «maximización de la utilidad», explicada por la «Ley de la utilidad marginal decreciente», porque no es el caso de las compras públicas que tienen otros condicionamientos más allá de los poseídos por los consumidores particulares en los mercados, porque éstos –los consumidores– no seleccionan sus adquisiciones porque tengas que dar satisfacción a políticas pública o con arreglo procedimientos sujetos a criterios «objetivos de valoración» (que pueden incluir factores sociales, medioambientales, …, etc) para determinar “objetivamente” cuál es la oferta más ventajosa y/o con base en el «coste del ciclo de vida».

Así pues, lo primero que tenemos que ver es qué es eso del «valor del mercado», al que parece debemos dirigirnos y al que se refiere la Norma administrativa.

El «valor de mercado» es el valor de un producto, bien o servicio determinado por la oferta y demanda entre agentes económicos independientes y con plena información y sin restricciones de competencia.

Según las Normas Internacionales de Valoración, el «valor de mercado» es definido como “la cantidad estimada por la cuál una propiedad podría ser intercambiada, en la fecha de valoración, entre un comprador y un vendedor en una transacción en condiciones de plena competencia dónde las partes actúan con conocimiento y sin coacción”.

No obstante lo anterior, no podemos ignorar el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el vigente texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (LIS), en el que se establece, en su artículo 16.4, cómo se determina el «valor de mercado», entre los que figuran los siguientes métodos:

“1.º Para la determinación del valor normal de mercado se aplicará alguno de los siguientes métodos:

a) Método del precio libre comparable, por el que se compara el precio del bien o servicio en una operación entre personas o entidades vinculadas con el precio de un bien o servicio idéntico o de características similares en una operación entre personas o entidades independientes en circunstancias equiparables, efectuando, si fuera preciso, las correcciones necesarias para obtener la equivalencia y considerar las particularidades de la operación.

b) Método del coste incrementado, por el que se añade al valor de adquisición o coste de producción del bien o servicio el margen habitual en operaciones idénticas o similares con personas o entidades independientes o, en su defecto, el margen que personas o entidades independientes aplican a operaciones equiparables, efectuando, si fuera preciso, las correcciones necesarias para obtener la equivalencia y considerar las particularidades de la operación.

c) Método del precio de reventa, por el que se sustrae del precio de venta de un bien o servicio el margen que aplica el propio revendedor en operaciones idénticas o similares con personas o entidades independientes o, en su defecto, el margen que personas o entidades independientes aplican a operaciones equiparables, efectuando, si fuera preciso, las correcciones necesarias para obtener la equivalencia y considerar las particularidades de la operación

….”.



Sin embargo, el «valor de mercado», como acabo de decir, no se compadece, ni está en completa consonancia con el «precio general de mercado» que expresa la nueva LCSP en el artículo 102.3 para quien éste es el moto al cuál se realizarán las transacciones en los contratos públicos, porque el «valor de mercado» es un «valor subyacente» (o de referencia por comparación) y que no tiene por qué coincidir ni ser igual o parecerse –en mi opinión– al «precio general del mercado» que nos trae este precepto de la contratación pública.

El concepto de «valor de mercado» es subjetivo a la percepción del comprador y vendedor –aunque la LIS trate de establecer una metodología de cálculo para objetivarlo o, al menos, que sea una referencia de partida para los fines de la propia norma fiscal– y es utilizado, por ejemplo, en mercados ineficientes o en situaciones de desequilibrio, en los que hay una posición dominante de una de las partes que impone en precio final al que se hace la transacción y dónde ese precio no refleja el subyacente «valor de mercado» “real” en condiciones competitivas. Y como esto es lo que precisamente sucede en las compras públicas –la posición dominante la detenta normalmente el órgano de contratación porque es el que establece sus reglas–, con la auditoría de contratos lo que se pretende es que el «precio general de mercado» (precio en el que se fija el contrato) y «valor de mercado» subyacente de la prestación del contratista –también en las contrataciones que requieran negociaciones y no solo en los procedimientos abiertos y restringidos– sean iguales, o lo más aproximado posible, haciendo desaparecer las ineficiencias provocadas por asimetría de información entre el contratista y el poder adjudicador contratante en la formación de los precios, y porque también permite dar satisfacción a los objetivos de las políticas públicas evitando el fraude y la fijación de precios irresponsables.

El «valor de mercado» también es diferente al «valor contable», porque éste está sujeto a las normas y criterios de valoración del Plan General Contable (PGC), y varía en el tiempo –por ejemplo– con la aplicación de la depreciación, circunstancia que no ocurre con aquél.

El «valor de mercado», por último, tampoco tiene por qué coincidir con el denominado «valor razonable», pues éste depende de los acuerdos alcanzados entre las dos partes involucradas en una transacción y, también, de las disposiciones legales de obligado cumplimiento –por ejemplo, cláusulas del contrato de tipo social–, mientras que aquél, es decir el «valor de mercado», no lo es más que tan solo a los efectos fiscales de la LIS. Y, como el inciso del artículo 102.3, de la nueva LCSP establece el mandato de que “en aquellos servicios en los que el coste económico principal sean los costes laborales, deberán considerarse los términos económicos de los convenios colectivos sectoriales, nacionales, autonómicos y provinciales aplicables en el lugar de prestación de los servicios”, es por lo que entra en juego el concepto de «valor razonable», principalmente aplicable en todos los procedimientos de adjudicación, especialmente los que requieren negociaciones –es decir, negociados con publicidad, diálogo competitivo y asociación para la innovación–. Así que me permito definir como el «valor razonable»[1] en los contratos públicos lo siguiente: “es el «precio general de mercado» acordado entre las dos partes que tiene en cuenta las respectivas ventajas y desventajas que cada contratante ganará con la transacción y que atiende a los costes laborales, sociales y medioambientales, o de otra índole, que la Ley o los pliegos del contrato exijan”. Por ello, también la necesidad de la aplicación de la auditoría de contratos para conseguir que el «precio general de mercado» del contrato sea exactamente un «valor razonable» que cubre los costes admisibles reales de producción (que incluye todos aquéllos de tipo social, medioambiental, etc) e incorpora un beneficio del contratista que es equilibrado al valor y el riesgo asumido por éste en el contrato.

Por tanto, el «precio» en las compras públicas –ese «precio general de mercado» que dice la LCAP– debería ser la medida de un «valor» con otro «valor» entre los que se establece responsablemente una equivalencia, porque en ellos intervienen factores de tipo social, medioambiental, o de otra índole, que los poderes públicos tienen interés en cumplir.

El precio de los contratos públicos debería consistir en la cantidad de riqueza necesaria para compensar los costes de producción más un beneficio razonable que, como he dicho, debe retribuir el esfuerzo y el riesgo asumido por el contratista. Es decir, ese precio (costes más beneficio) debe ser “natural”, el que tiene el producto o servicio al salir de las manos del contratista, y “remunerador” de su esfuerzo. Es de aquí que el artículo 102.7 de la nueva LCSP, como ya lo hicieron el 87.5 del TRLCSP y el 75.5 de la Ley 30/2007 de CSP, establecen la posibilidad –aunque restringida a los contratos con negociaciones adjudicados en procedimientos negociados, diálogo competitivo y la asociación para la innovación– la determinación del «precio» definitivo del contrato –que sería en todo caso razonable– mediante el valor “natural” de las prestaciones, es decir los costes admisibles efectivos de producción, y el valor de la “remuneración”, o beneficio del contratista, que debe ser calculada con arreglo a una metodología acordada. Y, además, para que cuadre y sea consistente ese valor «razonable» en los contratos públicos, debe establecerse para ellos las reglas contables que el adjudicatario deberá aplicar para determinar el coste de las prestaciones y los controles documentales y sobre el proceso de producción mediante la «auditoría de contratos».

Solo así, de esta manera que he explicado, considero que debería entenderse el significado de «precio general de mercado» como equivalencia del «valor razonable» que también incluye todos esos factores del tipo social, medioambiental, o de otras características, que son auspiciados por la nueva LCSP.





1 Concepto que no está recogido por nuestro Derecho, pero que considero necesario tener en cuenta.

También puede interesar la lectura de las siguientes entradas de este blog que están relacionadas:

#95. Criterios medioambientales, sociales y laborales. Comprobación de cumplimiento

#79. Admisibilidad de los costes salariales

#49. La negociación del beneficio. Enfoque financiero

miércoles, 6 de septiembre de 2017

Aptitud del empresario para contratar

#128

Parto de la hipótesis de que en este tránsito que le queda al Proyecto de LCSP, desde su actual paso por el Senado hasta su publicación en el BOE, y que fue aprobado por el Congreso a finales del pasado mes de julio con un amplio consenso y buen “rollito” de todos los grupos políticos, no va a sufrir modificaciones. De manera que doy por hecho que el texto definitivo que tendrá la futura Ley será idéntico al del citado Proyecto.


Al requerimiento de acreditación de las condiciones de aptitud para contratar el empresario con el sector público habituales –capacidad de obrar, no estar incurso en prohibiciones para contratar y las capacidades técnica y profesional y económica y financiera–, sin olvidarnos de aquélla otra que se refiere al periodo de pago a proveedores (de la que ya me ocupé de comentar en la entrada #84 de este blog, a raíz de la modificación del artículo 75.1 del TRLCSP por Real Decreto-ley 10/2015, de 11 de septiembre), la nueva LCSP introduce un precepto novedoso, por lo demás también muy interesante, en el segundo párrafo del artículo 65.1 que permite la posibilidad de ampliar las “Condiciones de aptitud” exigibles de los empresarios para contratar, y que dice:

“Cuando, por así determinarlo la normativa aplicable, se le requirieran al contratista determinados requisitos relativos a su organización, destino de sus beneficios, sistema de financiación u otros para poder participar en el correspondiente procedimiento de adjudicación, éstos deberán ser acreditados por el licitador al concurrir en el mismo.”



Como ya he dicho en otras ocasiones, la necesidad de acreditar la aptitud para contratar viene determinada por el aseguramiento del órgano de contratación, en el periodo de la licitación, de que el contratista adjudicatario será capaz de cumplir su obligación contraída en el contrato y cumplimentar su prestación a plena satisfacción. Con la acreditación de las solvencias y de otras circunstancias, se trata de prevenir los riesgos que acechan la contratación de bienes, obras y de servicios, por la interrupción en su ejecución o, directamente, la auto expulsión del empresario del contrato.

Ahora me pregunto ¿qué razones han tenido los legisladores para incluir este precepto y cuál es su objeto para contribuir a ese aseguramiento y garantía de ejecución del contrato?

Para ello me he dirigido a la fuente –es decir, al Boletín del Congreso de 16 de marzo de 2017–, para indagar en las enmiendas y sus justificaciones al proyecto de Ley que fue remitido por el Gobierno a las Cortes en diciembre de 2016 y comprender en ellas cuáles han sido el sentido y las motivaciones del Legislador para insertar estas novedosas e interesantes condiciones de aptitud para contratar. ¡¡¡Y cuál ha sido mi gran sorpresa de su pobreza!!!. Llegué a pensar que detrás de la enmienda había unos razonamientos de peso y consistentes para sostenerla, pero no.

Así que, de esta manera se han despachado sus Señorías (diríase que se han copiado) en las enmiendas números 219 y 846:

“Cabe que, por aplicación de la propia normativa sobre contratación pública o por la naturaleza del contrato, se requiera al contratista determinados requisitos en cuanto a su organización, estructura, financiación, destino de los beneficios u otros en cuyo caso dicha posibilidad debe estar contemplada en la Ley de Contratos del Sector Público al objeto de la admisión de la correspondiente oferta en la licitación.”



Salta a la vista que la justificación de la enmienda de modificación del proyecto de ley tiene una motivación insuficiente (por ser benévolo), porque podría hasta decirse que se trata de una simple ocurrencia. Sin embargo, a pesar de la dificultad para comprender el objetivo que persigue el Legislador con ese precepto, yo le reconozco acierto y un valor muy alto.

Debo decir que es una verdadera lástima que no se haya recogido en el precepto la íntegra literalidad de la enmienda 846, porque habría dado mucho más juego.

“Cuando por la naturaleza del contrato o por así determinarlo la normativa aplicable se requiera al contratista determinados requisitos relativos a su organización, destino de sus beneficios, sistema de financiación u otros para poder participar en el correspondiente procedimiento de adjudicación, éstos deberán ser acreditados por el licitador al concurrir en el mismo.”



Esa apreciación a la condición de la “naturaleza de contrato”, que podía haber sido encomendada al órgano de contratación, habría sido más eficaz, porque soslayaría la dependencia a esa normativa aplicable que se prevé (ya veremos si realmente se desarrolla reglamentariamente) y que requiera estos nuevos requisitos de capacidad al contratista. Además, al no establecer el precepto un plazo para su desarrollo en los reglamentos, mucho me temo que se vaya a convertir en otro “banco pitado”de la contratación.

Puestos en la tesitura de que el próximo Reglamento General de la Contratación Pública, que sustituya al vigente, deberá ocuparse de estas circunstancias para exigir la acreditación de estas nuevas condiciones de aptitud para contratar, voy explicar el porqué las considero muy útiles e interesantes.

La norma establecerá una lista abierta de requisitos, de los que expresamente cita los relativos a la «organización» del contratista, el «destino de sus beneficios» y su «sistema de financiación», entre otros que se podrán establecer en la futura norma reglamentaria.

Pero, vayamos por partes.

Al menos, los contratos susceptibles para exigir estas nuevas condiciones de aptitud deberían ser los relacionados con las contrataciones que son complejas, es decir aquéllas entre las que se encuentran las concesiones de obras y de servicios que requieran la participación de la Oficina Nacional de Evaluación (ver post #100, sobre la función financiera de la ONE), la compra pública innovadora –compra pública precomercial (CPP) y/o compra pública de tecnología innovadora (CPTI)– y contratos en los que se prevea la posibilidad de modificados en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, conforme el artículo 201.2 a) de la futura Ley.

En cuanto a los requisitos específicos de las condiciones de aptitud:

Organización: Debería entenderse que por "organización" no se refiere a la estructura organizativa u organizacional, tipos de organización u organigramas por departamentos de la empresa, que establecen funciones, autoridad, jerarquías y cadenas de comunicación, sino que los requisitos relativos a la «organización» deben vincularse con el sistema de «control interno» que tenga establecido el contratista. Porque es en el riesgo de control interno, definido como “la probabilidad de que la organización de los controles internos del contratista no prevengan o detecten errores materiales, irregularidades o información falsa a tiempo y que afectan significativamente a los costes del contrato o a los costes presentados en las ofertas económicas”, donde debe demostrarse que el empresario tiene las condiciones adecuadas para contratar.

En resumen, el contratista debe mantener y demostrar que tiene un sistema organizativo volcado hacia el control interno (ver post #32, en donde las políticas y procedimientos de control establecidas debe ser consistentes y estar diseñadas para proteger los activos, prevenir las irregularidades y el fraude; y en donde todas las personas que pertenecen a la organización estén identificadas y comprometidas con el sistema de control interno de la empresa.

Destino de los beneficios: Este requisito se comprende por el hecho de que todas las empresas cabales deben mantener una política de distribución de dividendos, o del beneficio, ajustada a un principio de cautela que evite una descapitalización irresponsable, y que está orientada a asegurar un adecuado nivel de capitalización, es decir a procurar aumentar su valor en el mercado.

Por tanto, el empresario debería acreditar que cumple con una política de reparto de beneficios (distribución a los socios) que es razonable cuando, al menos, ha sido capaz de mantener un «cash flow libre» positivo (ver esquema de cálculo en el post #49) y éste supera a sus compromisos del periodo de devolución del principal de los préstamos. De esta manera, demostrará ser prudente cuando haya honrado sus deudas antes de calcular el importe de la retribución a los socios con los dividendos. Así no se destruye su capitalización y permite su supervivencia y viabilidad futura.


Sistema de financiación: El «sistema de financiación» no debería entenderse como el volumen de créditos y préstamos que tenga concedidos de las entidades financieras, sino que debe referirse a su «estructura de capital», es decir el porcentaje, o grado de participación, en su financiamiento de los recursos propios y de los recursos ajenos.

De acuerdo con este requerimiento de capacidad, debería exigirse a las empresas que acreditaran estar en posesión de una «estructura de financiación óptima», es decir aquélla que hace se máximo (o se aproxima al máximo) el valor de la empresa, o equivalentemente, hace mínimo el coste de los recursos financieros que utiliza, porque de otra manera incurrirá en un riesgo financiero que puede poner en peligro su propia subsistencia y viabilidad futura, como entidad económica en el mercado.

Normalmente, la estructura de capital (óptima o no) se concreta a menudo mediante la ratio de endeudamiento, que puede venir dada por el cociente entre el valor de mercado de la deuda (Recursos Ajenos) y el del capital propio (Recursos Propios), o bien, por el cociente entre el valor de mercado de la deuda y el valor total de mercado de la empresa. Pero esta explicación la reservo y será objeto de una futura entrada en el blog.