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Bienvenidos al blog



Este blog nació con el propósito de captar el interés de personas que tienen preocupación por la racionalización del gasto público. Después de cuatro años de trabajo continuado y más de 100 entradas publicadas, sigo manteniendo ese objetivo.
En cualquier momento, con mayor razón en tiempos de crisis y cuando abunda la desconfianza, la sociedad española exige una gestión de las compras públicas basada en los principios de economía, eficacia, eficiencia, igualdad de trato y transparencia.
El objetivo principal de este blog es dar a conocer a la «auditoría de contratos» como la herramienta clave que permite al poder adjudicador:
  1. realizar controles documentales sobre los costes reclamados por los licitadores y sobre la eficacia de sus procesos de producción;
  2. determinar el precio definitivo de los contratos, dentro del límite fijado para el precio máximo, con base en el coste incurrido admisible; y,
  3. comprobar la metodología de cálculo del beneficio con arreglo a la fórmula acordada.


La «auditoría de contratos» se desarrolla en los celebrados con precios provisionales y que hayan sido adjudicados –aunque no exclusivamente– en procedimientos negociados, diálogo competitivo y la asociación para la innovación.
A todos, mi saludo de bienvenida; y, particularmente a los interesados en la contratación pública, mi invitación a que os pongáis en contacto conmigo y/o participéis en la encuesta – que hallaréis en este enlace– y con vuestros comentarios en las “entradas” que vaya publicando en el blog.

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Hay una nueva entrada publicada el día 18/04/2017, con el título:

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La fórmula de revisión de precios.

Guía para aplicar el RD 55/2017

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lunes, 26 de septiembre de 2016

Ecuación del contrato de concesión

#107

En la siguiente información del digital ”elconfidencial.com” se desvela, con toda crudeza, la deficiente evaluación de los riesgos de «demanda» y de «suministro», la corriente de los «flujos de efectivo» y la estimación de la «tarifa», elementos éstos a los que me refería en el pasado post de este blog.

Este artículo es la necesaria continuación de aquél, en el que ya anunciaba la descripción de una metodología para al cálculo de la «tarifa» de la concesión y la evaluación de los elementos que deben tenerse en cuenta.

Debo advertir que esta metodología no limita el «riesgo operacional» (demanda y suministro), pues de otra manera nos hallaríamos ante un contrato de obras o de servicios, como se desprende de la doctrina de la Directiva 2014/24/UE; ni asegura la existencia del «equilibrio económico» al uso –conforme al artículo 258 del TRLCSP–, porque no elimina el principio de «riesgo y ventura», pero sí garantiza (con prudencia) una «remuneración» que debe ser suficiente para el concesionario, cuando no haya una deficiente gestión imputable al mismo.

Las variables de la ecuación


Recordamos el artículo #100 de este blog en el que presentaba la fórmula del Valor Capital (VC) referida a la función financiera que le corresponde a la Oficina Nacional de Evaluación (ONE), cuando esté analizando un proyecto concesional, y de ella extraigo las variables consideradas en esta metodología, en la que no se considera como un ingreso el «valor residual» porque, al terminar la concesión, los bienes afectos revierten a la Entidad pública concesionaria.

Sin perjuicio de poder considerar otras variables significativas en la ecuación –como ya indiqué en la entrada #100 y que no introduciré para no aumentar la complejidad del análisis–, como son:
  • -la tasa k’j que capitalizaría (a la que se reinvertirían) los flujos de caja Qj.
  • -el efecto de la inflación (1+gj)-1, que reduce los flujos de caja cuando es positiva o los aumenta cuando es negativa, y
  • -la tasa impositiva sobre los beneficios (1+tj) que hace disminuir los flujos de caja Qj
las variables que intervienen en la ecuación de la concesión son las que se indican seguidamente:

La ecuación de la concesión


Situándonos en el momento de la licitación, el objetivo del proyecto concesional debe ser que el valor capital (VC) de los flujos de caja previstos Qj descontados a las tasas kj sea cero.

Y ello debe ser así porque el flujo de caja Qj ya incluye el pago del beneficio Bj al concesionario. De otra manera, en estas condiciones en las que ya se incluye el beneficio que deba obtener el adjudicatario, si el valor capital fuera menor que cero se partiría de un desequilibrio económico; y, sin embargo, si el valor capital fuera positivo se produciría un enriquecimiento injusto del concesionario, toda vez que ya tiene garantizada su remuneración en el modelo concesional.



Por tanto, los elementos (variables) de la concesión que debe considerar el órgano de contratación a la hora de diseñar el pliego de cláusulas administrativas particulares, ya sea para una adjudicación mediante un procedimiento abierto o restringido o, debido a la complejidad de las prestaciones de la concesión y la imposibilidad de determinar a priori un precio de la tarifa, o porque no se dispone todavía de referencias sobre los costes de prestaciones análogas o sobre los elementos técnicos que hayan de emplearse, aconseje la utilización de un procedimiento de adjudicación con negociación, como el diálogo competitivo, son las ocho siguientes:

1º la demanda potencial Nj


Cualquier manual de Marketing aborda los conceptos, instrumentos y modelos que permiten comprender los mecanismos de la demanda y la forma de actuar sobre ellos, con el fin de mejorar los procesos de la toma de decisiones.

La demanda potencial, entendida como la formada por todos los usuarios que tienen algún interés en la obra o el servicio público, interesa ser conocida tanto por la Entidad pública concedente como por los licitadores aspirantes al contrato de la concesión, pues para los primeros supone involucrar recursos de personas y tiempo para el desarrollo y cumplimiento de alguna política pública y, para los segundos, tomar la decisión de concurrir o no a la licitación concesional.

Hacer un pronóstico o estimación acertado de la demanda potencial es vital porque contribuye a garantizar el éxito del proyecto concesional y permite obtener las otras variables de la ecuación con una mayor solvencia y no basándose en meras presunciones sin comprobar –posiblemente erróneas–, o en simples conjeturas sobre las necesidades de los usuarios.

Hay varios métodos que pueden utilizarse para medir, explicar y predecir la demanda. Sin embargo, no siendo el objeto de este artículo el de enunciar ni describir cada uno de los métodos existentes para el análisis y previsión de la demanda, simplemente diré que el enfoque que considero adecuado para estimar la demanda potencial de una concesión de obra o servicio público es el basado en un análisis casual en el que se identifican las variables que «causan» la demanda y se determina en qué medida influyen en ella. En el análisis casual se supone que una vez identificadas las variables explicativas y la relación funcional que existe entre ellas se podrá predecir el comportamiento futuro de la demanda potencial.

En dicha formulación, que es matemática y que puede tomar la forma de una función lineal o de otro tipo, hay variables que explicarían la demanda potencial de la concesión y sus coeficientes –por ejemplo: la población, nivel de renta, capacidad de obras y servicios ya existentes, …, etc– que es relativamente sencilla su determinación; el efecto dinámico –el debido al tiempo– que puede introducirse de manera explícita; y la incertidumbre que es la debida al comportamiento de variables no controlables ya que se desconoce la probabilidad de que ocurran acontecimientos posibles que pueden quebrar el equilibrio económico-financiero de la concesión. Es decir, hacer distinto de cero el valor capital del proyecto concesional porque hace variar sustancialmente Nj real con respecto al estimado.

Este hecho se ha puesto de manifiesto en el caso de las autopistas radiales de Madrid en donde, por ejemplo, el desdoblamiento de otras carreteras alternativas o puesta en servicio de tramos viales de alta capacidad, han hecho la demanda (hay una sobrecapacidad de servicio) haciendo competidoras otras carreteras que absorben la mayor parte del tráfico potencial.

Por esta razón, en todo análisis para la determinación de la demanda potencial de la obra o el servicio concesional debe estar incluida, con su factor, la variable de incertidumbre que impida alegar por el concesionario cualquier imprevisión o «riesgo imprevisible» sobre el estado de las cosas que suceda con posterioridad a la licitación para reclamar el restablecimiento de un equilibrio económico-financiero perdido. De la misma manera, la Entidad concedente debería aceptar la inclusión de dicha variable para que la concesión nazca equilibrada y se mantenga en el tiempo, pues es un deber de la Administración y un derecho del concesionario.

Como vemos, la correcta estimación de la demanda potencial de la obra o el servicio publico de la concesión va a ser principal para la determinación de otras variables de la ecuación concesional, como es el valor de la tarifa, algunos de los costes incurridos que sean variables durante la ejecución del contrato o aquéllos cuya tasa de reparto dependan de la utilización que hagan los usuarios y el número de años de la concesión.

En cualquier caso, la demanda potencial Nj siempre va a tener en la ecuación de la concesión el carácter de variable independiente. Asimismo, el órgano de contratación debe evaluar la función para su determinación, las relaciones paramétricas utilizadas para su cálculo (ver entrada #50 sobre auditoría de estimaciones paramétricas de costes) y los factores de incertidumbre.

2º la tarifa tj


La retribución principal del concesionario se produce mediante el cobro de la «tarifa» que abonan los usuarios de la obra o el servicio público.

En muchos contratos concesionales, dichas tarifas quedan fijadas como precio unitario máximo por unidad de uso de la obra o el servicio conforme presenta la oferta adjudicada, pudiendo aplicar el concesionario –a su discreción– tarifas inferiores. También dichas tarifas pueden ser revisadas en función, por ejemplo, del Índice de Precios al Consumo, de ahí la importancia de introducir en la ecuación el factor de la inflación estimada.

Normalmente la tarifatj de cada periodo tendrá el carácter de variable dependiente de la ecuación, es decir el valor que timará dependerá de los valores que tomen el resto de las variables de la ecuación, toda vez que ésta se ha igualado a cero el valor capital (VC). Sin embargo, en ocasiones, si se establece de antemano una tarifa máxima para el usuario de la prestación de la concesión, entonces será variable independiente en la ecuación y hará que otra variable –por ejemplo la retribución del concesionario bj– se determine también en función de ella.

Como entre los criterios económicos que sirven de base para la adjudicación de numerosos contratos de concesión no está la tarifa sino que son, por lo general, los cánones que el concesionario se compromete a pagar y debe abonar a la Entidad contratante por la explotación de la obra o el servicio público –a mayor importe de la contribución ofertada es superior la puntuación otorgada– y el importe que tome aquélla es irrelevante para la adjudicación, es la razón principal para que la tarifa tenga el carácter de variable dependiente en la ecuación de la concesión.

3º Las inversiones iniciales A


Es común en los pliegos de cláusulas administrativas (PCAP,s) de los contratos de concesión –al menos, en todos los de concesión de obras– que el adjudicatario deba financiar y emprender las obras. Asimismo, es posible que se vea obligado a presentar, entre otros, estudios para actividades y modelos de gestión de la concesión.

Todo ello, sin ser una lista exhaustiva, la variable independiente A está representada por las inversiones iniciales y los «gastos de primer establecimiento»[1]. En particular, sobre los últimos, podríamos citar todos aquellos necesarios para poner en funcionamiento la obra o el servicio público concesionales, y que deben diferenciarse de los gastos de explotación. Entre ellos pueden incluirse los que corran a cargo del concesionario, como gastos en obra de inversión, instalaciones nuevas o de reposición existentes, inversión en maquinaria, etc. Es decir, se incluyen las inversiones precisas para poner en funcionamiento el servicio público pero no las de su explotación.

La prudencia aconseja que solo sea admisible e imputable como inversión inicial del contrato de concesión aquéllos costes realmente incurridos por el adjudicatario y cuyos gastos hayan sido efectivamente pagados, porque a mayor de A en la ecuación implica que también debe ser mayor la tarifa tj de cada periodo. Descuidar esta circunstancia puede provocar que la tarifa sea considerada desorbitada por los potenciales usuarios de la obra o el servicio público de la concesión y prefieran no utilizarlo.

En consecuencia, el PCAP debería establecer la obligación de sometimiento del concesionario a la «auditoría de contratos» para comprobar el coste realmente incurrido en las inversiones iniciales, aplicando la prerrogativa que le confiere el artículo 249 1.f) del vigente TRLCSP, para evaluar, con base en esta variable independiente, la razonabilidad de la tarifa máxima que debe establecer el órgano de contratación conforme al apartado 1.e) de dicho artículo 249.

Asimismo, el PCAP del contrato debería incluir las cláusulas esenciales de «auditoría de contratos» (véase entrada #64).

4º Los costes incurridos admisibles Ij


Los costes de la explotación que se integren en la ecuación de la concesión, acordes con el «plan económico-financiero» del PCAP–artículo 131 1.c) 4º del TRLCSP– no sólo incluyen los relativos a las operaciones de la prestación principal del contrato, sino que también los son –y, en mi opinión, deben tener la consideración de coste admisible– los cánones o contribuciones que deba pagar el adjudicatario a la Administración contratante derivados de las condiciones contractuales. Al introducir el coste de los cánones en la ecuación, se puede deducir su importe al considerarlos que son la variable dependiente que se quiere calcular. Sin embargo, como se dijo en el artículo anterior, también pueden ir a cargo del resultado de las cuentas del concesionario, sin ser admisible su imputación a la «tarifa» que pague el usuario, con lo que no podrían entar como variable de la ecuación concesional, excluyéndose, de esta manera, su apropiada determinación o cálculo con base en un criterio justo y equilibrado, sino que lo sería por criterios de valoración subjetivos.

Todo lo referido a la inversión inicial, en cuanto al carácter de la variable en la ecuación y los costes, también es aplicable a los de explotación de la concesión.

No obstante, debo añadir que entre los objetivos de la evaluación de la auditoría de contratos sobre los costes incurridos de la explotación de la concesión se debe incluir la obtención de evidencia sobre que a ella, el concesionario, no ha imputado costes diferentes a los que sean admisibles y asignables, por corresponder a otras operaciones de la empresa adjudicataria con otros clientes o que no tienen una relación de causalidad con la concesión. La razón de esta verificación es que el concesionario puede tener la tentación de imputar a la concesión costes inadmisibles, procedentes de otras operaciones comerciales que mantenga con terceros, para aliviar la presión de su margen con ellos y luego solicitar a la Entidad adjudicadora de la concesión la restitución de una hipotética pérdida del equilibrio económico.

5º El beneficio Bj


Aunque el concesionario obtiene su retribución mediante el cobro de la «tarifa» por la explotación de la obra o el servicio público, su legítima ganancia (o beneficio) debe ser considerado como una parte del precio del contrato. Este beneficio debe ser el provecho razonable que el concesionario debería conseguir por el riesgo asumido y el esfuerzo y desempeño empleado en la ejecución del contrato.

Como la ecuación de la concesión tiene un carácter financiero, también el beneficio del concesionario debe ser determinado con la misma naturaleza. Para ello, remito al lector a las entradas #48 y #49 de este blog.

El «beneficio» del concesionario puede ser negociado, en caso que para la adjudicación se desarrolle un procedimiento como el diálogo competitivo, o puede constituirse en uno de los criterios económicos para la valoración de la oferta, en el caso de procedimientos abiertos o restringidos de adjudicación.

En cualquier caso, el beneficio razonable del adjudicatario de la concesión –desde un punto de vista financiero– no debería sobrepasar en la «tarifa» (precio unitario que se cobra al usuario) el porcentaje equivalente de la «caja generada por las operaciones»[2] del concesionario sobre sus ventas globales, sin tener en cuenta los ingresos que obtenga de la concesión. Tampoco puede ser el beneficio inferior a cero (o negativo), porque no tendría sentido económico para el proyecto concesional, aunque sí lo tuviera desde el punto de vista del principio de riesgo y ventura del contratista. Sin embargo, si el beneficio fuera negativo y contribuyera a un valor menor de la «tarifa», se estaría provocando un desequilibrio económico en la concesión desde el propio nacimiento del contrato.

Por tanto, el beneficio Bj en la ecuación debería moverse en la horquilla que tenga un límite inferior iguao a cero y uno superior igual al valor, en términos relativos de la «tarifa», que represente la «caja generada por las operaciones»[3] positiva sobre la cifra de negocio del concesionario, excluidos los ingresos obtenidos por el contrato de concesión.

Si no se considera en la ecuación del contrato de concesión la variable del beneficio, es decir siendo Bj=0, entonces el equilibrio de la ecuación no se podría hacer corresponder a un valor capital VC=0, sino que dicho equilibrio se alcanzaría para un valor capital VC>0 "equivalente" a la utilizdad que el concesionario tiene derecho a recibir en cada periodo.

6º Subvenciones, ayudas directas y otros ingresos Sj


En el caso que el concesionario obtenga subvenciones o ayudas directas no reintegrables con cargo a los recursos públicos, se incluirán en esta variable de la ecuación a partir del momento en que las cantidades sean percibidas efectivamente.

Sin embargo, la financiación que el concesionario obtenga mediante la contratación de préstamos con entidades de crédito u otros medios de financiación privada no se incluirán como ingresos, sin perjuicio de que el coste de esa financiación se tenga en cuenta a la hora de calcular el coste medio ponderado de capital (CMPC) –Weighted average cost of capital (WACC)– al que se descuentan a la tasa kj los flujos de caja.

Los ingresos efectivamente cobrados derivados de la explotación de zonas comerciales u otras actividades vinculadas o accesorias a la principal, se integrarán es esta variable de la ecuación.

En su conjunto, al estar esta variable posicionada en el numerador influirá en la «tarifa» haciéndola menor en la medida que su importe aumente, y viceversa.

7º La tasa de descuento kj


La determinación del tipo de interés al que se descuentan los flujos de caja Qj es una cuestión de la máxima trascendencia.

En principio el tipo de descuento k que se utiliza en el cálculo del valor capital es el interés que rige en el mercado financiero, es decir el “coste de oportunidad del capital” o el que proporciona una inversión a largo plazo sin riesgo.

Sin embargo, el coste de capital para la empresas –que es el tanto o tipo de interés efectivo que a la empresa le cuesta financiarse– no sólo está formado por el de la financiación obtenida en los mercados financieros, sino que también forma parte de él el requerido por los propietarios de la empresa que aportan los recursos propios. Incluso el primero no es constante, porque se descompone en múltiples mercados parciales, modalidades y productos para la financiación, todos ellos con un coste diferente.

Aunque se trata de algo subjetivo, la tasa de interés debe tener un límite inferior, de tal manera que por debajo de ese “suelo” no es aceptable realizar el proyecto de inversión. Aunque ahora están sucediendo en el mercado financiero cosas antes nunca vistas con inversiones a tipos de interés negativos.

Volviendo a la ecuación del contrato concesional, si consideramos el equilibrio cuando el valor capital es igual a cero y, entonces, la variable dependiente es la «tarifa» tj, considerando constantes el resto de variables, siendo los flujos de caja netos Qj positivos, a mayor tipo de interés de la tasa de descuento también hará que aumente la «tarifa» para seguir manteniendo el equilibrio VC=0. En sentido opuesto, cuanto menor sea la tasa de descuento, menor será la «tarifa». Pero también, en el mismo sentido se mueven la tasa de descuento y el número de periodos de la concesión n, manteniendo constantes el resto de variables, al aumentar la tasa de descuento serán necesarios más años de duración de la concesión para conservar el equilibrio y viceversa.

Desde el punto de vista de la Entidad contratante, le interesará el menor tipo de interés de la tasa de retorno, debiendo tener un límite inferior razonable y que debería ser el tipo de interés legal del dinero que anualmente se establece el la Ley de Presupuestos Generales del Estado.

En cambio, al concesionario le interesa que la tasa de descuento aplicada sea la de su coste de capital –coste medio ponderado de capital (CMPC)– que es superior al del interés legal del dinero. Y desea negociar (o proponer) el CMPC porque su beneficio bj está referenciado a la «caja generada por la operaciones», cuyo cálculo parte del beneficio antes de impuestos y que ha sido ajustado excluyendo, entre otros gastos, los financieros pagados por la utilización de capital ajeno y que tampoco tiene en cuenta el coste de capital propio. Por ello, para mantener el equilibrio persigue que el órgano de contratación fije una «tarifa» máxima de la concesión más elevada o alargue su número de años.

8º La duración de la concesión n


La duración de la concesión n se ajusta con el resto de variables. Sigue el mismo sentido en que se mueve –por ejemplo– la tasa de descuento, manteniendo constantes el resto de variables. Al aumentar la tasa de descuento serán necesarios más años de duración de la concesión para conservar el equilibrio y viceversa.

Para una «tarifa» máxima fijada por el órgano de contratación que cubra los costes de explotación de la concesión, la posición negociadora del concesionario será la de conseguir que se aplique la tasa de descuento más alta y el número de periodos más extenso en el contrato de concesión

Reflexiones finales


Los contratos de concesión de obras y de servicios son contrataciones muy complejas. Los procedimientos abiertos o restringidos de adjudicación no cubren con eficacia las necesidades de estas contrataciones. Por ello, sin menoscabo de los principios de publicidad, concurrencia, igualdad de trato, no discriminación y transparencia, un procedimiento de adjudicación con negociaciones, como es el diálogo competitivo, sería mucho más eficaz para las contrataciones de concesión de obras y de servicios públicos.

Los aspectos que deben ser negociados en un contrato de concesión, aparte de los relacionados con la calidad, técnicos, requerimientos para desarrollar la concesión, elementos sociales y medioambientales,…, etc, son los relativos a cada una de las variables independientes de la ecuación de la concesión que he expuesto.

La «tarifa» resultante de la ecuación no puede ser a cualquier precio. El Plan económico-financiero de la concesión debe incluir una «tarifa» realista y por la que estén dispuestos a pagar los usuarios, porque guarda una relación equilibrada con el grado de satisfacción que obtienen por la utilización de la prestación concesional. Incluso para tomar la decisión de no realizar la contratación porque la «tarifa» es tan cara que no hace viable el proyecto concesional, y esto solo puede apreciarse a tiempo cuando se desarrolla un procedimiento de adjudicación con negociaciones.

Para apoyar al órgano de contratación en sus negociaciones con los licitadores a la concesión y cumplir con las prerrogativas y derechos de la Administración en estas contrataciones, se necesita su sometimiento a la «auditoría de contratos».



1 Véase el concepto que sobre «gastos de primer establecimiento» explica el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid en su "Nota de 6 de junio de 2013", en el que separa absolutamente este concepto, que se utiliza en el artículo 40.1 c) del TRLCSP, del viejo –por derogado Plan General de Contabilidad (PGC 1990) RD 1643/1990, de 20 de diciembre– y ya inexistente gasto contable "activable" y amortizable.
2 El modo de calcular la «caja generada por las operaciones» (CGO,s) se explica en la entrada #49. Su valor se obtiene del «Flujo de Caja Libre» (FCL) justo antes de las operaciones de inversión/desinversión del inmovilizado.
3 Si la «caja generada por las operaciones» (CGO,s) fuese negativa el licitador tiene riesgo de solvencia económica y financiera, a pesar de que pueda acreditarla según los requerimientos exigidos en el PCAP, como he argumentado en este blog en la entrada #67 y, más recientemente, la entrada #98.

jueves, 1 de septiembre de 2016

Concesiones

#106

La Directiva 2014/23/UE, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, y la previsible promulgación en Ley del anteproyecto de la nueva norma reguladora de la contratación del Sector Público, de transposición de aquélla, hará que desaparezca la figura del contrato de gestión de servicio público y, con ello, los diferentes modos que actualmente regulan la gestión indirecta de los servicios públicos que se hacen –en el todavía vigente– artículo 277 del TRLCSP, aprobado en el RDL 3/2011, de 14 de noviembre. De esta manera, cuando se produzca proclamación de la nueva Ley de Contratos del Sector Público, la concesión se desglosará en dos categorías: la concesión de obras y la concesión de servicios; sin perjuicio de la posibilidad de adjudicación directa del contrato de concesión a una sociedad de economía mixta, en los términos recogidos en la disposición adicional vigésima tercera del anteproyecto.

Asimismo, aquellos otros contratos celebrados en la modalidad de colaboración entre el sector público y el sector privado, debido a su escasa utilización en la práctica, se harán en el futuro como contratos de concesión.



Debe hacerse una advertencia, y es que la nueva regulación de las concesiones, tanto la que se hace por la Directiva 2014/23/UE, como en el anteproyecto que se deriva de aquella por su transposición, trastoca la regulación vigente (véase páginas 70 y 71 del informe del Consejo de Estado al anteproyecto ), de tal manera que el rasgo que caracterizará a la concesión, frente a otros contratos –obras y servicios–, es que debe existir una transferencia real del riesgo operacional, lo que significa que el concesionario pudiera no recuperar la totalidad de la inversión realizada o no cubrir los costes de la explotación.

La propia existencia del «equilibrio económico» de la concesión y del derecho del concesionario a obtener un margen de beneficio económico estable a lo largo de la vida del contrato –que actualmente le reconoce la legislación nacional– desaparecerán, porque de otra forma chocaría frontalmente con el elemento clave que conceptualiza el “nuevo” contrato de concesión: la necesaria asunción de un «riesgo operacional» por el contratista.

La Directiva 2014/23/UE define a los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios como aquellos en los que la contrapartida es el derecho a la explotación de las obras o de los servicios objeto del contrato, o de esos mismos derechos “en conjunción con un pago[1]. La adjudicación de concesiones de obras y servicios implica necesariamente la transferencia al concesionario de un riesgo operacional de «demanda», de «suministro» o de ambos.

Las definiciones que de dichos términos –«riesgo de demanda» y «riesgo de suministro»– hace la Directiva, ha provocado grandes problemas interpretativos y conceptuales[2]. Sin embargo, lo que sí deja claro es que dicho riesgo operacional se materializa cuando el «valor actual» de la corriente de flujos de efectivo por las inversiones, gastos operacionales (de explotación) y los ingresos (tarifas) procedentes de usuarios y/o Administración, se manifiesta negativo –véase considerando (20), «in fine», de la Directiva 2014/23/UE–.

Si la Administración adjudicadora garantiza la recuperabilidad de inversiones y gastos operativos, eliminando el riesgo operacional, en virtud de una garantía en beneficio del concesionario para sufragarlos, entonces este contrato no debería considerarse como una concesión –véase considerando (19) de la Directiva–, sino como un contrato de obras o servicios. Y esto sucede también cuando se paga al concesionario una cantidad fija que no tenga en cuenta el nivel o grado en que se presta el servicio, es decir cuando no se tiene en cuenta si hay mucha o poca demanda de los usuarios potenciales.

También debo referirme a que la Directiva –considerando (18)– admite que en un contrato de concesión el pago puede venir exclusivamente de la Administración. En particular, me refiero al caso de las concesiones de obras bajo el modelo denominado “peaje en la sombra” que están dentro de la financiación presupuestaria. Porque aunque inicialmente la obra se financia con fondos privados, la retribución del concesionario acaba llegando de las arcas públicas. Si bien no es una retribución fija que cubra en su totalidad el riesgo operacional –en cuyo caso nos encontraríamos ante un contrato de obras–, dicha retribución depende del grado de utilización de la infraestructura por parte de los usuarios, con lo cual se está transfiriendo un cierto nivel de «riesgo operacional», ya sea de «demanda», porque se ha hecho una sobre estimación de los usuarios potenciales que componen el mercado–; o de «suministro», porque aún habiendo una base suficiente de usuarios potenciales, se pone a su disposición una sobre capacidad de oferta por no haberse tenido en cuenta la existencia de otras obras o servicios alternativos, ya disponibles, y que les reporta igual o superior utilidad y son preferidos y elegidos por los usuarios potenciales.

En este modelo de “peaje en la sombra” el Sector Privado construye, financia y explota una infraestructura. A cambio, el Sector Público abona periódicamente, vía presupuesto, una cantidad (tarifa) fija acordada en el contrato de concesión, cantidad que está en función del uso real de la infraestructura. Asimismo, se presta a combinaciones de ajustes en los pagos (tarifas), estableciendo penalizaciones que dependen de determinados estándares de calidad, seguridad o disponibilidad, penalizaciones que se detraen de los pagos a realizar por parte de la Administración en caso de que el agente privado no esté cumpliendo los valores pactados contractualmente. También esos ajustes pueden ser ocasionados porque surgen unos incrementos en la demanda que utiliza la obra que rebasan las previsiones iniciales realizadas por el concesionario, con ello se evita que el usuario o la Administración, al los que corresponde en última instancia sufragar la infraestructura realizada y el pago de los gastos de explotación, soporten un carga o un canon desproporcionados.

El peje en la sombra se comenzó a utilizar en Bélgica, en la década de los 60, al parecer con poco éxito. Su auge se produjo en Reino Unido en la década de 1990, a partir de la aplicación del modelo DBFO (design, build, finance, operate - diseñar, construir, financiar, operar).

En España es posible su aplicación a partir de la promulgación de la Ley 13/2003[3], reguladora del contrato de concesión de obras públicas, donde la construcción y la explotación de la obra pública, en régimen de concesión, confiere el protagonismo principal a la iniciativa y capital privados, pero siempre bajo la tutela y control de la Administración. Esta modalidad concesional, sin embargo, no debe confundirse con el derogado[4] contrato administrativo de «obra bajo la modalidad de abono total del precio», donde entonces la infraestructura se realizaba con una financiación previa del contratista y el pago se efectuaba de manera aplazada por de la Administración, de conformidad con lo establecido en el artículo 147 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social.



Un contrato de concesión de obras, cuando la forma de retribución del concesionario se realiza mediante el precio que pagan los usuarios por la utilización de la infraestructura pública, puede incorporar abonos al órgano concedente con el carácter de mínimos –por la obtención de la concesión– y otros periódicos que el concesionario deberá abonar, como el denominado «canon de explotación», también con el mismo carácter mínimo y pagadero durante la duración de la concesión. Sin duda estos importes, que también se consideran como elementos económicos que se valoran para la adjudicación del contrato, repercuten directamente sobre la cuantía de la «tarifa» máxima que se cobra al usuario y que debe establecer el órgano de contratación, conforme a la prerrogativa establecida en el artículo 249.1.e) del vigente TRLCSP.

Por tales motivos, que han sido expuestos someramente, se hace necesario estimar y valorar en el momento actual la corriente de flujos de caja –o de efectivo– que originará el contrato para el concesionario y cuyas prestaciones incluirá, por ejemplo, la redacción del proyecto, la construcción y la explotación, el mantenimiento y la conservación de la obra– y que deben incluir:
  1. Los pagos diferenciales debidos a:
    - la redacción del proyecto,
    - la construcción de la obra,
    - los previstos en gastos de explotación y mantenimiento de la obra durante el periodo de la concesión, y
    - los cánones iniciales y periódicos, en su caso, pagados al órgano concedente.
  2. Los cobros diferenciales debidos a:
    - las tarifas percibidas de los usuarios de la obra pública,
    - las subvenciones o aportaciones directas recibidas de la Administración para la construcción de la obra, y
    - las cuantías percibidas por la explotación comercial diferenciada de zonas complementarias.
El modelo de cálculo del valor actual de los flujos de efectivo de la concesión se expuso en la entrada #100 de este blog. Y sobre este asunto regresaré en un próximo post, en el que abordaré los elementos y la metodología de cálculo de la «tarifa» de la concesión.

Esto nos lleva a tener que considerar qué consumos (gastos) para el concesionario derivan en costes admisibles y que son imputables a la concesión; la metodología para determinar el precio de las «tarifas»; la determinación sobre si los cánones de la concesión se consideran y son absorbidos por la «tarifa» que pagan los usuarios o, en otro caso, debe soportar el concesionario con cargo al resultado de sus cuentas –con independencia de que tenga «beneficio» o «pérdida»– por la explotación de la concesión adjudicada; la metodología para determinar el beneficio del concesionario en el proyecto concesional, que es independiente del «beneficio» o «pérdida» que pueda tener en sus cuentas debido a su gestión empresarial (buena o mala) en la explotación de la concesión; las reglas contables de costes aplicables para calcular la «tarifa»; el establecimiento de los limites de imputación de costes y los considerados prohibidos que no son asignables en ningún caso; y los controles documentales sobre los procesos de elaboración del proyecto, construcción y explotación de la obra –es decir, la auditoría del contrato que posibilita efectuar los artículos 249.1.f) y 87.5 del TRLCSP–, lo que desembocará en nuevos criterios para la valoración de la oferta y su adjudicación, y cuáles de los costes han sido efectivamente pagados –para corregir la tarifa, en su caso–.

Hay que tener en cuenta que, como ya se ha dicho, el órgano de contratación concedente tiene la prerrogativa de establecer un precio máximo de la «tarifa» –art. 249.1.e) del TRLCSP– en el momento de la adjudicación y que está sujeto a variaciones –art. 255.2 del TRLCSP–. Luego se interpreta que la «tarifa» determianda en la adjudicación del contrato tiene carácter de precio provisional, y aunque en ese momento sea igual no puede rebasar el precio máximo. Y como nos encontramos ante prestaciones que destacan por su compejidad, nos situaríamos en los supuestos contemplados en el artículo 87.5 del vigente TRLCSP si el procedimiento de adjudicación fuera uno negociado o un diálogo competitivo.

En la entrada próxima anunciada también me ocuparé de esta materia.



1 Debe entenderse –en consonancia a los artículos 255 y 275 del todavía vigente TRLCSP– que las contraprestaciones económicas previstas en el contrato se corresponderán con la retribución fijada –que tendrá una naturaleza de tarifa– en función de la utilización que hagan los usuarios y cuyo pago puede ser efectuado directamente por éstos o por la propia Administración concedente.
2 En la forma en que los explica el considerando (20) de la Directiva 2014/23/2014 los conceptos de «riesgo de demanda» y «riesgo de suministro», se crea bastante confusión. Si embargo, se deduce que ambos son esencialmente la misma cosa (es decir, cuando no casa la demanda real con la oferta efectiva), porque éste último –el de suministro–, según está definido, no tiene nada que ver con el riesgo en la «cadena de suministro» del agente económico concesionario –en el sentido de debilidades en la flexibilidad, agilidad y eficiencia de las operaciones de abastecimiento que bloquean su producción–, sino más bien se trata de un problema de «sobrecapacidad» productiva porque ofrece más unidades de bienes y servicios de las que el mercado (usuarios potenciales) está en condiciones de absorber o demandar. Un ejemplo de esto, y muy reciente, son las concesiones de autopistas radiales en Madrid. Es decir, que el concesionario pone una capacidad ociosa a disposición del contrato (véase entrada #80 sobre costes prohibidos de la capacidad ociosa).
3Que modificó el antiguo TRLCAP, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, y que establecía la retribución del concesionario directamente mediante el precio que abonase el usuario o la Administración por la utilización de la obra, por otros rendimientos procedentes de la explotación o con aportaciones directas de la propia Administración. Actualmente, la retribución del concesionario se recoge en los artículos 245.a) y 255 del vigente TRLCSP, aprobado por RDL 3/2011.
4Eliminado por la letra e) de la disposición derogatoria única de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público («B.O.E.» 31 octubre). Y cuya vigencia estuvo hasta el 30 abril 2008.