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Este blog nació con el propósito de captar el interés de personas que tienen preocupación por la racionalización del gasto público. Después de cuatro años de trabajo continuado y más de 100 entradas publicadas, sigo manteniendo ese objetivo.
En cualquier momento, con mayor razón en tiempos de crisis y cuando abunda la desconfianza, la sociedad española exige una gestión de las compras públicas basada en los principios de economía, eficacia, eficiencia, igualdad de trato y transparencia.
El objetivo principal de este blog es dar a conocer a la «auditoría de contratos» como la herramienta clave que permite al poder adjudicador:
  1. realizar controles documentales sobre los costes reclamados por los licitadores y sobre la eficacia de sus procesos de producción;
  2. determinar el precio definitivo de los contratos, dentro del límite fijado para el precio máximo, con base en el coste incurrido admisible; y,
  3. comprobar la metodología de cálculo del beneficio con arreglo a la fórmula acordada.


La «auditoría de contratos» se desarrolla en los celebrados con precios provisionales y que hayan sido adjudicados –aunque no exclusivamente– en procedimientos negociados, diálogo competitivo y la asociación para la innovación.
A todos, mi saludo de bienvenida; y, particularmente a los interesados en la contratación pública, mi invitación a que os pongáis en contacto conmigo y/o participéis en la encuesta – que hallaréis en este enlace– y con vuestros comentarios en las “entradas” que vaya publicando en el blog.

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Hay una nueva entrada publicada el día 13/12/2017, con el título:

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Criterio de costes en la evaluación de ofertas económicas

Una alternativa a los criterios automáticos basados en fórmulas

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lunes, 18 de abril de 2016

Solvencia económica y financiera. Efectos de la Directiva 2014/24/UE

#98

Revisado y actualizado el 06/05/2016

Agotado el plazo para la transposición a la legislación española de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, y teniendo en cuenta que el Tratado de Funcionamiento de la unión Europea obliga a los estados miembros, por ser las directivas actos jurídicos de la Unión, a la consecución de sus resultados, si bien no producen efectos hasta que hayan sido traspuestas, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea les reconoce, en algunos caso, un efecto directo, ante la ausencia de trasposición en estado miembro, para proteger derechos de los particulares.

Debido a que no se ha producido en España esa transposición en plazo –finalizado el día 18 de abril de 2016–, se ha suscitado una general preocupación en todos los actores de la contratación pública nacionales respecto a qué preceptos de la Directiva 2014/24/UE son de aplicación directa desde dicha fecha.

En concreto, en este post voy a abordar los aspectos relacionados con la solvencia económica y financiera[1], particularmente las referencias a los medios de prueba o acreditación de la misma por parte de los agentes económicos que acuden a la licitación.

Los pronunciamientos habidos hasta la fecha por parte de los Tribunales Administrativos de Contratación Pública y de órganos consultivos contractuales (documentos descargables aquí), respecto de las obligaciones contenidas en la Directiva 2014/24/UE para los estados miembros, coinciden en señalar que su artículo 60 es de aplicación directa, pues reúne los requisitos de:
  • claridad y precisión de la disposición, y
  • establece una obligación que no está sujeta a ninguna excepción ni condición.

Asimismo, a partir de la citada fecha, la interpretación del derecho nacional vigente debe hacerse de conformidad a la Directiva 2014/24/UE, de tal manera que se “desplaza” cualquier norma de carácter nacional de sentido contrario, porque prevalece el ordenamiento de la Unión Europea.

También coinciden en señalar, respecto de lo dispuesto en el artículo 60 de la Directiva en cuanto los medios de prueba para la acreditación de la solvencia económica y financiera, que siendo su efecto directo, su contenido está “mayoritariamente” incorporado en la actual normativa del artículo 75 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), equiparándolos a las certificaciones, declaraciones y medios de prueba que se relacionan en el Anexo XII de la Directiva.

Sin embargo, en mi opinión, existen algunas diferencias que considero significativas y que se muestran en el siguiente cuadro comparativo:


La primera diferencia se halla en la frase con la que arrancan ambos preceptos. Mientras que en el Anexo XII de la Directiva se inicia la frase aceptando la eventualidad de excepciones a la “regla general”, luego se utiliza la acción del verbo “poder” –en su significado de contingencia o posibilidad de que suceda algo– para señalar tres opciones de prueba para la acreditación de la solvencia económica y financiera, pero que sería aceptable, desde mi punto de vista, elegir otra distinta a las anteriores. A mayor abundamiento, en el artículo 58.3 de la Directiva 2014/24/UE se utiliza un listado no exhaustivo –enuncia ejemplos– sobre cómo los poderes adjudicadores pueden imponer requisitos que garanticen la solvencia económica y financiera de los operadores económicos para ejecutar el contrato, entre los que cita –siempre a modo de ejemplo– un determinado volumen de la cifra de negocios o sus cuentas anuales para extraer de ellas –entre otros indicadores posibles, que no únicamente–, la ratio entre activos y pasivos. Pero pone la condición y salvaguardia que todos los métodos y criterios utilizados deben ser transparentes, objetivos y no discriminatorios.

En cambio, el artículo 75 del TRLCP se inuncia de forma categórica utilizando la acción del verbo “deber” –en su significado de obligación sin excepción– y sin posibilidad de condición alguna. En mi opinión, el precepto de la Directiva es más abierto que el del TRLCSP, permitiéndole al poder adjudicador un mayor grado de libertad para elegir otras posibilidades que considere válidas para acreditar la solvencia económica y financiera, para asegurarse de la capacidad económica y financiera de licitador para ejecutar el contrato, sin estar encorsetado a las opciones estrictas de la vigente Ley nacional.

Por otro lado, sigo sin apreciar esa conexión “mayoritaria” entre las opciones que ya están incorporadas al TRLCSP y las del Anexo XII de la Directiva, pues entre ellas solo percibo una sola coincidencia: la del volumen o cifra anual de negocio con respecto al ámbito, o no, del contrato. Pero es más restrictivo el TRLCSP pues exige que su importe sea igual o superior al presupuesto del contrato que figura en el anuncio de licitación.

Y únicamente la referida a la exigencia de un certificado de estar asegurado por riesgos profesionales, es equivalente completamente en ambas Normas.

En el TRLCSP ha desaparecido la opción de acreditar la solvencia mediante una certificación bancaria –que sí se mantiene en la Directiva–; mientras que el Real Decreto-ley 10/2015, de 11 de septiembre, de impulsó de medidas para acabar con la morosidad, introdujo una nueva condición para acreditar la solvencia –que bien mejor podría haber sido incluida como «prohibición» de contratar (véase entrada #84)–, por lo que ahora debería ser desplazada por el efecto directo Directiva, porque sencillamente ésta no lo contempla y no es opcional.

Los «estados financieros» o «extractos de estados financieros» a los que se refiere la Directiva son el equivalente a las «cuentas anuales» o «informes financieros» que establece el vigente Plan General de Contabilidad, aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre. Las cuentas anuales se componen de los siguientes documentos o extractos: Balance, Cuenta de Pérdidas y Ganancias, Estado de Cambios del Patrimonio Neto, Estado de Flujos de Efectivo y Memoria. De manera que, en virtud del efecto directo, pueden ser requeridas dichas cuentas anuales, ya sean ordinarias o abreviadas, y los extractos como medio de prueba para acreditar la solvencia económica y financiera.

Las cuentas anuales aprobadas y sus extractos sí que son aptos para demostrar la solvencia económica y financiera de una entidad económica –pero según lo que ha sucedido en el pasado–, pues son documentos que proporcionan una información sobre una realidad pasada y que es útil para los efectos que se persiguen en la contratación pública, como es la determinación esta capacidad. De estos estados financieros y/o extractos ya se obtiene actualmente el ratio entre activos y pasivos, el valor del patrimonio neto y la cifra de negocio, pero también es posible conseguir otros indicadores que demuestran con mayor fiabilidad la solvencia económica y financiera del licitador. Sin embargo, no debemos olvidar que estos informes financieros que se pueden exigir, con base en lo establecido en el Anexo XII de la Directiva 2014/24/UE, están referidos a hechos y datos del pasado, aunque éste sea próximo, pues está referido a las últimas cuentas anuales disponibles aprobadas y depositadas en el Registro Mercantil; y esto significa una limitación para disfrutar de un mayor grado de certidumbre acerca de la solvencia económica y financiera, pues la ejecución del contrato se desarrollará en un tiempo futuro para el que no es posible disponer –porque todavía no lo permite la Ley– de ninguna información financiera proyectada, ni siquiera previsiones o estimaciones aportadas por el agente económico.

De los documentos que componen las cuentas anuales, el que mejor resume la solvencia a corto plazo, porque indica cuál es la verdadera capacidad de pago y si la entidad económica genera la suficiente liquidez para hacer que se mantengan sus operaciones productivas y responder puntualmente frente a sus deudas, es el «estado de flujos de efectivo». Y en lugar de comprobar en el Balance cuál es la cifra del patrimonio neto, o extraer el valor de la relación entre el activo total y el pasivo total, o de la Cuenta de Pérdidas y Ganancias el volumen de las ventas, es más útil requerir al contratista el informe del «flujo de efectivo» para otorgar la acreditación de la solvencia a los que en él presenten un valor positivo de la «caja generada por las operaciones»; porque, tanto el patrimonio neto, la solvencia total (relación entre activos y pasivos)y la cifra de ventas, tomados aisladamente como se solicitan en la actualidad, son elementos engañosos de evaluación de la solvencia económica y financiera en el corto plazo.

Por otro lado, aceptar como documento de prueba de la solvencia el informe financiero de los «Estados de Flujo de Efectivo», puede ser el documento apropiado y constituir la razón válida –referida en el párrafo segundo del artículo 60.3 de la Directiva 2014/24/UE– cuando el operador económico económico no esté en condiciones de presentar otras referencias solicitadas por el poder adjudicador para acreditar la solvencia económica y financiera –por ejemplo, una determinada cifra de ventas–. Esta circunstancia es ahora rehabilitada por la la aplicación del efecto directo de la Directiva, porque esta posibilidad, que ya existía, fue eliminada del TRLCSP por la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, sobre la factura electrónica y de creación del registro contable de facturas en el sector público.

Considero que, con los argumentos expuestos, al menos es discutible mantener la afirmación que el precepto del artículo 75 del TRLCSP recoge “mayoritariamente” lo dispuesto por la Directiva 2014/24/UE en materia de prueba y acreditación de la solvencia económica y financiera. Es más, en mi opinión, la norma de la Unión Europea desborda a la norma nacional y ofrece más posibilidades al órgano de contratación para determinar y establecer qué medios son los adecuados en la contratación para alcanzar esta capacitación por los licitadores.

El «Estado de Flujos de Efectivo»


La parte tercera del Plan General de Contabilidad de 2007, referida a las cuentas anuales, determina que ellas están integradas por el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, el estado de cambios en el patrimonio neto, el estado de flujos de efectivo y la memoria, formando estos documentos una unidad con la finalidad de mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. Sin embargo, cuando pueda formularse cuentas anuales en el modelo abreviado, el estado de flujos de efectivo no será obligatorio, pero eso no impide que, no siendo aportado en sus cuentas anuales por el licitador, se pueda deducir –si no se quiere exigir a los contratistas no obligados por la norma contable– utilizando los demás informes obligatorios, es decir el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, el estado de cambios de patrimonio y la memoria, y requiriéndole, en su caso, las aclaraciones que sean pertinentes.

El estado de flujos de efectivo informa sobre el origen y la utilización de los activos monetarios representativos de efectivo y otros activos líquidos equivalentes indicando su variación, es decir las entradas de efectivo en el periodo y si con ellas ha sido posible efectuar las salidas de dinero para hacer frente a los pagos del mismo periodo.

Los flujos de efectivo proceden de las actividades de explotación, es decir de las operaciones productivas y comerciales habituales de la entidad económica y que representan su negocio, siendo la principal fuente de ingresos de la empresa, así como de otras actividades que no pueden ser clasificadas como de inversión y financiación.

La variación del flujo efectivo ocasionado por las actividades de explotación junto al producido por los movimientos de intereses pagados y recibidos, los dividendos percibidos y el impuesto sobre beneficios, proporcionan el valor de la «caja generada por las operaciones».


Si de las actividades anteriores resultan unas variaciones en el efectivo que arrojan un valor positivo de la «caja generada por las operaciones» significa que la empresa ha tenido suficientes ingresos líquidos por las ventas de su actividad productiva en bienes y servicios –la actividad normal de su negocio– de tal manera que le permite atender todas sus obligaciones de pago –sin ser una lista una lista exhaustiva, principalmente, las siguientes: sueldos de los empleados, obligaciones sociales, adquisiciones de materiales y suministros, el servicio de las deudas en el periodo y el impuesto sobre beneficios–, quedando un remanente para efectuar sus operaciones de nuevas inversión –aumentando el valor de la empresa–, y si no le alcanza realizará operaciones de financiación mediante fondos propios o ajenos a largo plazo.

Existe abundante literatura que explica el funcionamiento del flujo de tesorería y su importancia para las decisiones de gestión empresarial. Sin embargo, aquí no pretendo hacer un análisis en profundidad sino mostrar algunos indicadores que sean útiles al órgano de contratación para evaluar, de una forma más apropiada, la solvencia económica y financiera de los contratistas.

Como ya he indicado anteriormente, los estados financieros que se pueden requerir a los licitadores contienen unos datos económicos históricos, es decir están referidos al pasado, y la prestación del contrato se va a ejecutar en el futuro. Lo que haya sucedido en el pasado no está garantizado que se repita en el futuro; muy al contrario, lo más probable es que sea diferente, pero desconocemos cómo y cuánto de diferente. Por ello, no queda más remedio que hacer alguna hipótesis, para inferir la solvencia del contratista en el futuro, y un ejercicio de simplificación.
Hipótesis

Siendo en el momento T la licitación del contrato, las cuentas anuales presentadas por los contratistas correspondientes al periodo T-1 años serán equivalentes a las que sean resultantes en el periodo T+1 años (después de la adjudicación y durante la ejecución del contrato), con la única diferencia que en éstas últimas se ha producido un aumento de las ventas por el importe del precio de adjudicación del contrato y sin necesidad de acometer nuevas operaciones de inversión para incrementar la capacidad productiva y satisfacer el aumento de la demanda –el contrato del que es adjudicatario–.

Sin entrar en otros aspectos de la gestión empresarial, como por ejemplo el de mejorar la eficiencia en las áreas de las compras y la logística, y que el resultado antes de impuestos se mantendrá constante, un aumento de las ventas (correspondientes al contrato adjudicado) producirán, necesariamente, un aumento de las «Necesidades Operativas de Fondos» (NOF), cuyo impacto tiene un reflejo reduciendo la «Caja Generada por las Operaciones» (CGO). Esto es debido a que NOF (necesidades de financiación) son proporcionales al aumento de la actividad del negocio –es decir, al incremento de las ventas–, por lo que habrá una necesidad de financiar mayores cantidades del activo circulante, representado en las cuentas a cobrar de «clientes» y de las «existencias», que normalmente superan a la variación de financiación de los «proveedores» y de otras cuentas a pagar.

Dicho aumento de las NOF, durante el periodo de ejecución del contrato, puede provocar en el adjudicatario un cambio de signo en la CGO –de positivo a negativo– que le obligará a endeudarse, si es que puede acceder al crédito. En caso que no lo consiga, su debilidad financiera pondrá en grave riesgo solvencia y la consiguiente ejecución de la prestación.

Por ello, cuando se evalúa la solvencia económica y financiera se debe confiar en aquella empresa que sea más eficaz en la producción de caja operativa, puesto que será capaz de sostener su actividad operativa y el mismo nivel de inversiones con un menor endeudamiento. La posibilidad de generar una mayor liquidez, que se refleja en el CGO, aumenta la seguridad del órgano de contratación de haber elegido al agente económico más apropiado.

Resumen


No es eficaz la acreditación de la solvencia económica y financiera con los medios actualmente propuestos por el TRLCSP (cifra de ventas, ratio entre activos y pasivos y valor del patriminio neto). El efecto directo de la Directiva 2014/24/UE posibilita requerir a los licitadores que aporten sus estados o extractos financieros (cuentas anuales) y, con ellos, establecer como criterio para la acreditación de la solvencia el del valor de la «caja generada por las operaciones»[2], como el más cabal y mejor indicador de evaluación de esa capacidad para contratar. Asimismo, también se garantiza la objetividad del criterio, la transparencia, la igualdad de trato y la no discriminación de los contratistas.

Los pasos a seguir son los siguientes:
  1. Requerir las últimas cuentas anuales disponibles aprobadas y depositadas en el Registro Mercantil.
  2. Establecer como criterio primario para la acreditación de solvencia económica y financiera que el «Estado de Flujos de Efectivo» presenta una «Caja Generada por las Operaciones» (CGO) con signo positivo.
  3. Inferir, para el periodo en el que se ejecutará el contrato, sus «Necesidades Operativas de Fondos» (NOF), que serán el resultado de incrementar las históricas por el mismo porcentaje que el contrato adjudicado aumenta las ventas.
  4. Comprobar el impacto que tendrán las NOF estimadas sobre la nueva Caja Generada por las Operaciones, referida al periodo de ejecución del contrato. Ahora caben dos posibilidades.
    • Si la nueva Caja Generada por las Operaciones estimada es positiva, la solvencia económica y financiera queda acreditada.
    • Si la Caja Generada por las Operaciones estimada tiene signo negativo, el licitador todavía no quedaría descartado definitivamente para contratar, porque con base en el segundo párrafo del artículo 60.3 del la Directiva, el operador económico puede ser autorizado para acreditar su solvencia económica y financiera mediante documentos apropiados que demuestren que será capaz de mantener los fondos líquidos necesarios durante el periodo de ejecución del contrato, realizando las operaciones de financiación pertinentes que cubran con suficiencia sus necesidades operativas de fondos.




1 En las entradas #40, #41 y #43 de este blog, se realiza un análisis general sobre la capacidad económica y financiera.

2Este modelo de evaluación de la solvencia basado en el flujo de caja esperado ("previsional") ya no es algo nuevo, porque es el que está previsto en la Disposición adicional trigésimo sexta del TRLCSP, de creación de la Oficina Nacional de Evaluación conforme a la modificación hecha por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, cuya finalidad es evaluar la sostenibilidad financiera de los contratos de concesiones de obras y contratos de concesión de servicios públicos. Dicha modificación se ha justificado por los fracasos de contrataciones de concesión tales como las autopistas radiales, el almacén gasista submarino o el túnel del tren de alta velocidad bajo los Pirineos. Los poderes adjudicadores necesitan conocer, con carácter previo a la licitación, si la capacidad financiera de los contratistas les permitirá acometer la prestación y si la ejecución del contrato podrá en riesgo su viabilidad.


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