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Bienvenidos al blog



Este blog nació con el propósito de captar el interés de personas que tienen preocupación por la racionalización del gasto público. Después de cuatro años de trabajo continuado y más de 100 entradas publicadas, sigo manteniendo ese objetivo.
En cualquier momento, con mayor razón en tiempos de crisis y cuando abunda la desconfianza, la sociedad española exige una gestión de las compras públicas basada en los principios de economía, eficacia, eficiencia, igualdad de trato y transparencia.
El objetivo principal de este blog es dar a conocer a la «auditoría de contratos» como la herramienta clave que permite al poder adjudicador:
  1. realizar controles documentales sobre los costes reclamados por los licitadores y sobre la eficacia de sus procesos de producción;
  2. determinar el precio definitivo de los contratos, dentro del límite fijado para el precio máximo, con base en el coste incurrido admisible; y,
  3. comprobar la metodología de cálculo del beneficio con arreglo a la fórmula acordada.


La «auditoría de contratos» se desarrolla en los celebrados con precios provisionales y que hayan sido adjudicados –aunque no exclusivamente– en procedimientos negociados, diálogo competitivo y la asociación para la innovación.
A todos, mi saludo de bienvenida; y, particularmente a los interesados en la contratación pública, mi invitación a que os pongáis en contacto conmigo y/o participéis en la encuesta – que hallaréis en este enlace– y con vuestros comentarios en las “entradas” que vaya publicando en el blog.

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Hay una nueva entrada publicada el día 09/10/2017, con el título:

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El «precio general de mercado»

Su «valor razonable»

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miércoles, 25 de junio de 2014

Regeneración de la contratación

#57


Ya he dicho en otros post de este blog que no es la misión principal de la auditoría de contratos el descubrimiento de fraude. Sin embargo, el auditor de contratos debe planificar los trabajos de auditoría de tal manera que pueda obtener la certeza de que no ha habido prácticas ilícitas que afecten a los costes del contrato.

La denuncia de anomalías, como las que están saliendo en los medios de comunicación desde hace varios años, debería haber tenido ya un correlato de actuación decidida por parte de los órganos administrativos responsables de la contratación en las Administraciones Públicas y del Gobierno, por ejemplo a través del reciente Acuerdo del Consejo de Ministros, del día 6 de junio de 2014, por el que se aprueba el PLAN DE MEDIDAS PARA EL CRECIMIENTO, LA COMPETITIVIDAD Y LA EFICIENCIA, en el se podría haber impelido a los órganos de contratación al sometimiento de sus adjudicaciones a la correspondiente auditoría de contratos, ya previstas, aunque de manera implícita, en la vigente Ley de Contratos del Sector Público. 

Tras casos tan sonados, que no voy a reproducir aquí porque están en la mente de todos, es evidente que los responsables de las contrataciones públicas no pueden mirar para otro lado, ni tampoco el Gobierno de la Nación o los de las Comunidades Autónomas. Ya no basta con decir que se pedirá la devolución del dinero desviado en las contrataciones (por no hablar de las subvenciones, que también tiene su «miga»). Por ello, se deben implantar procedimientos que prevengan actuaciones ilegales, o sobre-costes de los contratos aparentemente abusivos e injustificados, que demuestren la efectiva regeneración de la contratación en obras, suministros y servicios para las Administraciones Públicas.

Recordamos, otra vez, lo establecido en el artículo 87.5 de la vigente Ley de Contratos del Sector Público para, en su virtud, estimular a los órganos de contratación que en aquellos contratos adjudicados  tras la tramitación de un procedimiento negociado o de un diálogo competitivo, o se trate de contratos administrativos de colaboración entre el sector público y el sector privado, o que dada la complejidad de las prestaciones, el largo periodo en que deba ejecutarse el objeto del contrato o el elevado importe de las prestaciones, se negocien realmente los precios sobre elementos contables del coste de producción y que éste sea verificado y examinado por una auditoría de costes incurridos. Dicha auditoría debería ser realizada por una Agencia Pública creada al efecto o por una Firma de auditoría/consultoría privada especializada en auditoría de contratos que, en todo caso, estaría exclusivamente al servicio de la Administración Pública contratante. De esta manera, el resultado de su trabajo, es decir el informe de auditoría, serviría de base para la aprobación de los costes del contrato por el poder adjudicador y, además, proporcionaría al proceso de la contratación de la transparencia necesaria sobre el precio final del contrato y la garantía de pagar por él una contraprestación razonable y equilibrada en relación al valor real aportado y el riesgo asumido por el contratista.

Para estos contratos se recuerda, porque así ya lo establece la Ley,  que el órgano de contratación debe detallar en los pliegos su derecho a realizar los controles documentales que sean precisos sobre los elementos contables del coste, y también sobre el proceso de producción, en cuanto a los aspectos técnicos. Asimismo, el contrato debe establecer que el precio definitivo se calcule con base en los costes efectivamente incurridos en la ejecución de la prestación, de acuerdo con las reglas contables de coste que el adjudicatario queda obligado a aplicar en cuanto a la localización, agrupación y afectación de costes al contrato,  y conforme a la fórmula determinada para el cálculo de su beneficio.

Esta actuación del órgano de contratación, en todo caso, es completamente independiente de las actividades de control financiero que ejercen a posteriori las Intervenciones, o las de control del Tribunal de Cuentas u otros órganos de Control Externo de las Comunidades Autónomas.

Finalmente, por eso me pregunto: ¿a qué está esperando el Gobierno para regenerar la contratación pública con eficacia? ¿y los órganos administrativos, qué pueden hacer al respecto?, porque, realmente, a éstos no les debe hacer falta que les impulse el Gobierno para aplicar la Ley en toda su extensión. ¿Y la transparencia?, ¿acaso no se conseguiría un paradigma de transparencia si se publicaran los informes de las auditorías de contrato que complementarían las demás medidas ya incluidas en la Ley de Transparencia promulgada el pasado 2013?.

martes, 10 de junio de 2014

Colaboración público-privada y costes reembolsables

#56


El contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado

El contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado (artículo 11 de la LCSP, aprobada por RDL 3/2011) es un tipo de contrato administrativo típico cuando es celebrado por una Administración Pública (artículo 19 de la LCSP).  En esta figura contractual se deja a los intervinientes la posibilidad para que concreten los diversos elementos del contrato, que podrán comprender, en cada caso, una pluralidad de prestaciones diferentes. Dichas prestaciones no sólo abarcan la financiación por el contratista (en exclusiva o compartida con la Administración contratante) del objeto principal[1] de la actuación de interés general, sino también otras adicionales que van (a modo de ejemplo y sin ser una lista cerrada) desde la construcción de obras e instalaciones complejas, su mantenimiento, gestión, fabricación de bienes o la prestación de servicios ligados al desarrollo de un servicio público o actuación de interés general.

El pago al contratista consiste en un precio que será satisfecho durante toda la duración del contrato, y que podrá estar vinculado a «los costes de inversión, de funcionamiento y de financiación y en su caso, de los ingresos que el contratista pueda obtener de la explotación de las obras o equipos en caso de que sea autorizada y compatible con la cobertura de las necesidades de la Administración» - véase artículo 136 d) de la vigente LCSP.

Las contrataciones derivadas de la ejecución del PLAN DE MEDIDAS PARA EL CRECIMIENTO, LA COMPETITIVIDAD Y LA EFICIENCIA, aprobado por el Consejo de Ministros del día 6 de junio de 2014 (véase pinchando aquí), como son las referidas a la depuración de aguas residuales en entornos urbanos y la gestión mejorada de sus redes de saneamiento, pondrán en marcha inmediatamente inversiones públicas por valor de 1.000 Mill. de euros en 400 depuradoras.  

Esta figura contractual, los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado, contribuye a la cooperación entre ambos con el objeto de garantizar la financiación, construcción, renovación, gestión o el mantenimiento de una infraestructura o de servicio, que tienen una duración de ejecución larga, una financiación compleja, que en ocasiones reviste una forma estructurada, y en donde se confiere especial importancia a los aspectos económicos del proyecto y a los objetivos de calidad.

Por dichas razones, el poder adjudicador, en el pliego de cláusulas (artículo 136 de la LCAP) debe concretar una larga lista de estipulaciones referidas a la identificación de prestaciones, condiciones del reparto de los riesgos técnicos y financieros, fórmulas de pago, control de los costes, etc.

Se puede decir que en este tipo de contratación se produce un reparto de los riesgos del proyecto entre el «socio» público y privado que tradicionalmente asumía en su totalidad el sector público, excepto el de riesgo y ventura que asumía aquél.

Por tanto, no resulta extraño que en el Plan aprobado por el Consejo de Ministros se utilice este enfoque de contratación para acometer este volumen de infraestructuras en materia de saneamiento de aguas residuales, por su complejidad y elevada cuantía.

El procedimiento de adjudicación de estos contratos de colaboración público-privada es el de diálogo competitivo, resultando adjudicataria la mejor solución propuesta de entre los candidatos seleccionados al procedimiento. Dicha solución escogida comprende tanto aspectos técnicos como económicos y, en relación con estos últimos, la evaluación de la oferta debería realizarse de forma transparente y con base en una metodología que no obstaculice la competencia y proporcione igualdad de trato, es decir las técnicas que vengo describiendo en este blog y que se corresponden con la auditoría de contratos.

La retribución del contratista debería establecerse por la aprobación del órgano de contratación de los costes reembolsables que se hayan establecido en el contrato[2], previo examen y comprobación de su admisibilidad por una auditoría de contratos.

Concepto de contrato de costes reembolsables

Un contrato de costes reembolsables es aquél en el que se paga al contratista por los costes reales incurridos en la ejecución del contrato, más una cuota de beneficio, hasta el límite del presupuesto establecido. Es decir, contratos celebrados con precios provisionales, bajo la cobertura del artículo 87.5 de la LCSP, y susceptibles de ser adjudicados principalmente en procedimientos negociados o en un diálogo competitivo.

Los contratos de costes reembolsables contrastan con los contratos de precio fijo (por ejemplo los adjudicados en procedimientos abiertos), en que en éstos al contratista se le paga un monto independientemente de los gastos en que haya incurrido.

En virtud de un contrato de costes reembolsables, el contratista se compromete a prestar su mejor esfuerzo para completar el contrato requerido. Estos contratos incluyen el pago de los costes incurridos admisibles, en la medida prescrita en el contrato. También incluyen una estimación del coste total para comprometer fondos y establecer un límite máximo que el contratista no puede exceder (excepto en su propio riesgo). Aunque podría establecerse la eventual aprobación por el órgano de contratación de costes que excedieran el límite máximo del presupuesto, esto sucedería solo cuando se hicieran realidad causas excepcionales. Debe quedar claro, sin embargo, que esta aprobación de costes no tiene nada que ver, ni es equiparable, con los procedimientos de revisión de precios de los contratos de las Administraciones Públicas.

Un contrato de costes reembolsables es apropiada su utilización cuando la naturaleza o el alcance de la labor que se ha de llevar a cabo no se puede definir correctamente desde el principio; cuando las incertidumbres involucradas en la ejecución del contrato no permiten estimar con exactitud suficiente sus costes para utilizar cualquier tipo de contrato de precio fijo;  o, cuando los riesgos asociados en la ejecución del contrato son altos.

Contrataciones que encajan entre las anteriores circunstancias son, por ejemplo y sin ser una lista exhaustiva, contratos cuyo objeto sea la investigación y desarrollo de un nuevo producto tecnológico; cuando deba hacerse una tramitación de emergencia a causa de acontecimientos catastróficos u otros de los establecidos en el artículo 113 de la LCSP; y, también, cuando el objeto del contrato tenga un periodo largo de ejecución, exija una compleja forma de financiación estructurada, o sea una prestación de un contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado (artículo 11 de la LCSP) adjudicado mediante un diálogo competitivo. En estos casos, el poder adjudicador apenas puede hacer otra cosa más que establecer un esquema de especificaciones sobre los que se desarrollará el objeto del contrato y una estimación de costes.

No cabe duda que ésta es una forma de contratación de alto riesgo para la Administración contratante, porque no sabe cuál será el coste final del contrato en el momento de celebrarlo. Sin embargo, este tipo de contratos compensa ese riesgo cuando la preocupación por la calidad es mayor que el coste (por ejemplo, un sistema de frenado automático en trenes de alta velocidad). En muchas ocasiones, el precio de un contrato de costes reembolsables resulta menor que si se hubiera adjudicado en un procedimiento abierto con precio fijo, ya que en éstos el contratista está poco incentivado a recortar costes si ha conseguido introducir un margen elevado de beneficio para cubrir su riesgo financiero y operativo.

No obstante, en los contratos de costes reembolsables, además de la desventaja del riesgo del precio para la Administración contratante, en cuanto al desconocimiento del coste final en el momento de la contratación, se puede añadir otra por el hecho de tener el contratista menos incentivo para ser eficiente, en comparación con un contrato de precio fijo, si considera que su margen no es el adecuado ante la certeza de saber cubierto el coste incurrido. Y esto puede suceder, por ejemplo, cuando el órgano de contratación ha apreciado una menor cuota de beneficio para el contratista por ser los requisitos y especificaciones del contrato relativamente simples, no precisar de una tecnología compleja o no se requiere de personal altamente cualificado, entre otros motivos; o, en el caso contrario, cuando no ha estimado adecuadamente las incertidumbres y riesgos  tecnológicos y económicos del contratista en la ejecución del contrato.

Por tales motivos, para reducir dichos riesgos y pagar un precio final equilibrado, los costes para los que el contratista tiene derecho a ser reembolsado deben configurarse de forma muy clara en el contrato. Este es un procedimiento complejo que debe ser considerado cuidadosamente, ya que mientras que algunos de los costes directos puede ser relativamente sencilla su determinación, otros costes tal vez no lo sean. Y, en cualquier caso, los costes reembolsables (y el beneficio) presentados por el contratista para su compensación, deben quedar sometidos a la comprobación del cumplimiento de unas reglas contables y de su soporte documental (auditoría de costes incurridos). Es decir, se requiere la auditoría del contrato para garantizar que sólo los costes admisibles se pagen y cerciorarse que el contratista está ejerciendo el control de los costes de manera adecuada y eficaz.

Costes reembolsables

Únicamente son reembolsables los costes admisibles. El coste total del contrato debe ser la suma de los costes directos e indirectos admisibles, razonables y debidamente efectuados y/o asignados, en el cumplimiento de las normas del contrato. Estos costes deben ser determinados de conformidad con las prácticas de contabilidad de costes generalmente aceptadas o las aprobadas en el contrato y ser aplicadas consistentemente en el tiempo.

Un coste es razonable si la naturaleza, cantidad y valor no exceden de lo que se incurriría por una persona prudente ordinaria en la gestión de un negocio competitivo.

En la determinación de la razonabilidad de un coste en particular, se harán las siguientes consideraciones:
        • Si el coste es de un tipo generalmente reconocido como normal y necesario para el ejercicio de la actividad o la ejecución del contrato de un contratista.
    • Las restricciones y requisitos por factores tales como las prácticas generalmente aceptadas del funcionamiento del negocio, normas administrativas y las condiciones del contrato.
   • La acción que las personas prudentes tomarían en las mismas circunstancias, teniendo en cuenta sus responsabilidades como propietarios de la empresa, y deberes respecto de sus empleados, clientes, la Administración y el público en general.
    • Desviaciones significativas de las constantes del contratista en sus operaciones que puede incrementar de manera injustificada los costes del contrato.
        • Las especificaciones, calendario de entrega y los requisitos de calidad del contrato en particular, ya que influyen en los costes.

Los costes directos del contrato, que son claramente atribuibles a un solo proyecto, pueden incluir, entre otros:
        • la mano de obra directa;
        • los materiales; y
        • las subcontrataciones.

Costes que pueden estar dispersos en más de un proyecto y no pueden ser atribuidos directamente al objeto del contrato, es decir los costes indirectos, pueden incluir, entre otros:
        • los consumos de la oficina central;
        • los gastos del personal de administración;
        • las amortizaciones del inmovilizado, etc.
       
La imputación de estos costes se calculará conforme a la regla contable que especifique los criterios que han de seguirse para su agrupación homogénea y la determinación de bases de reparto equitativas que tengan en cuenta relaciones de causalidad o de utilidad con el objetivo de coste.

Otros costes que pueden ser atribuibles a un contrato de colaboración público-privada pueden ser los costes financieros en que incurra el contratista en la medida en que éste financie el proyecto.

Asimismo, se debe establecer la metodología para el cálculo del beneficio del contratista que tenga en cuenta el valor aportado y el riesgo económico y el financiero asumido. Por esta razón, con el fin de que el contratista pueda mantener su flujo de efectivo, en el cálculo de su beneficio se debe tenerse en cuenta el coste de sus operaciones de financiación relacionadas con el contrato, por los gastos financieros en que incurra entre los pagos parciales del contrato.

Los costes se calculan con base en la contabilidad del contratista y otros registros que se ponen a disposición del órgano de contratación como un «libro abierto». El poder adjudicador también puede supervisar las actividades administrativas y productivas del contratista para cerciorarse que no realiza prácticas ineficientes, derrochadoras o malgastadoras, y están libres de fraude.

Tipos de contrato de costes reembolsables

- Sistema de coste y costas.

En los que el contratista no recibe ninguna cuota de beneficio o, en su caso, una utilidad fijada de antemano. Sólo se pagan los costes incurridos en la ejecución del contrato. Este tipo de contrato puede utilizarse en los de ejecución de obras y fabricación de bienes muebles por la Administración, y ejecución de servicios con la colaboración de empresarios particulares (artículo 176.1 del RGLCSP en relación con el artículo 24 de la vigente LCSP); o en los de investigación y el desarrollo, en particular las futuras asociaciones para la innovación (Directiva 2014/24/UE), en las que participen organizaciones sin fines de lucro, como por ejemplo centros de investigación y universidades.

- Precio determinable por el coste incurrido.

Contratos en los que el precio puede formularse en términos de precios unitarios referidos a los distintos componentes de la prestación o a las unidades de la misma que se entreguen o ejecuten, siendo éste uno de los sistemas tradicionales de fijación de precios. En estos casos, se paga el coste incurrido admisible y aprobado por el órgano de contratación más un beneficio calculado conforme se determine en el contrato. El pago del contrato se puede hacer al término del mismo o mediante certificaciones parciales y liquidación final. En general, este tipo de contratos son los cubiertos por el artículo 87.5 de la LCSP.

- Contratos de margen fijo (beneficio) con incentivos.

El contratista puede incentivarse para operar de manera más eficiente por la introducción de un objetivo de costes que se persigue. Aquí, el límite de coste que se busca ha sido acordado en la negociación del contrato. Al finalizar la ejecución del contrato, se compara el coste real incurrido con el coste objetivo, teniendo en cuenta los cambios en el contrato que se hayan acordado. Si el coste incurrido es menor que el coste objetivo, los ahorros son compartidos entre las partes, sobre la base del incentivo acordado (a menudo un porcentaje de los ahorros). Si el coste incurrido es mayor que el coste objetivo, los costes adicionales también se pueden compartir.

Este tipo de contratos es apropiado cuando se quiere motivar al contratista en el desempeño eficaz de su prestación, como en los de investigación y desarrollo, contratos de obras para infraestructuras, suministros de fabricación, o cualquiera de las prestaciones de un contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado.

Sin embargo, en ocasiones, puede no ser eficaz vincular el beneficio (incentivo) del contratista a un ahorro de costes, sino que es más importarte la calidad y el rendimiento del objeto de contrato. En este caso, el incentivo está vinculado a los resultados provisionales identificables y su método de cálculo también es negociado en el contrato.

- Costes compartidos

El contrato de coste compartido es un contrato de costes reembolsables en el que se compensa al contratista sólo la parte convenida de los gastos admisibles, no percibiendo el contratista beneficio alguno. Este tipo de contrato, a diferencia del «coste y costas», es muy apropiada su utilización con entidades lucrativas cuando el objeto es una investigación y desarrollo y éstas se van a beneficiar de la venta o alquiler de la patente.

Conclusión

En mi opinión, la retribución del contratista en los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado debería establecerse mediante un sistema de costes reembolsables, como los descritos en este «post», porque es compatible con el marco jurídico que los regula. Asimismo, en la negociación de las ofertas, deberían evaluarse los aspectos económicos de las propuestas de los contratistas conforme a la metodología que vengo describiendo en este blog, porque garantiza la transparencia, la competitividad e igualdad de trato en la licitación. 


[1] A raíz de la aprobación de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, ahora derogada por la vigente aprobada por el RDL 3/2011, se invita a la iniciativa privada a colaborar directamente con la Administración Pública en la ejecución de infraestructuras complejas y proyectos con alto grado de incertidumbre. Se rompe pues con la perspectiva clásica en la que este tipo de inversiones eran competencia exclusiva de la Administración Pública.
[2] Conforme al artículo 136 de la LCSP, los pliegos del contrato deben contener las estipulaciones necesarias relativas a los costes admisibles y la norma para la clasificación, agrupación e imputación de los costes.